Why Bush v. Gore Still Matters in 2020

Zwanzig Jahre nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs, die als Bush v. Gore bekannt ist, und die effektiv eine Präsidentschaftswahl entschied, ist sie wieder in den Köpfen des Landes. Präsident Donald Trump, der inmitten einer Welle von COVID-19-Fällen in den Umfragen zurückliegt und sich weigert, sich zu verpflichten, das Amt ruhig zu verlassen, sollte seine Bewerbung um die Wiederwahl scheitern, hat gesagt, dass er glaubt, dass der Oberste Gerichtshof in die bevorstehende Wahl eingreifen wird, um ihm eine zweite Amtszeit zu geben. Er zitierte diese Rolle, um die überstürzte Bestätigung von Amy Coney Barrett zu rechtfertigen, die am Montag als Richterin vereidigt wurde und möglicherweise einen 4-4 Gleichstand brechen könnte. Anwälte, die den Wahlkampf des Präsidenten und die Republikanische Partei vertreten, haben sich in ihren Schriftsätzen vor der Wahl häufig auf Bush v. Gore berufen. Und das Echo des Falles wird nur durch die Anwesenheit von drei aktuellen Richtern unterstrichen – Oberster Richter John Roberts, Barrett und Brett Kavanaugh – von denen jeder für die Republikaner in den Kämpfen um die Neuauszählung der Stimmen in Florida im Jahr 2000 arbeitete, die in der historischen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gipfelten.

Die Demokraten regten sich diese Woche auf, als Kavanaugh, der 2018 von Trump ernannt wurde, eine fast seitenlange Abhandlung über Bush v. Gore in eine Stellungnahme einfügte, in der er sein Votum begründete, einen sechstägigen Puffer nach dem Wahltag nicht wieder einzuführen, damit die Briefwahlstimmen, von denen erwartet wird, dass sie stark zu den Demokraten tendieren, in den Wahlbüros in Wisconsin ankommen. Nur zwei Tage später jubelten die Demokraten über die Nachricht, dass das Gericht die Pufferzeiten nach dem Wahltag in zwei weiteren wichtigen Swing-Staaten, Pennsylvania und North Carolina, zumindest vorerst bestehen lässt. Die Vorstellung, dass ein konservatives Gericht Trump die Präsidentschaft überlässt, schien in weite Ferne gerückt zu sein.

Doch die Stellungnahmen der Richter Samuel Alito und Neil Gorsuch, die den Entscheidungen vom Mittwoch beigefügt sind, deuten zusammen mit Kavanaughs Meinung darauf hin, dass mehr im Gange ist. Bush v. Gore ist bereit für eine Wiederbelebung am Obersten Gerichtshof. Das wird wahrscheinlich in einem anderen Szenario geschehen als das, was im Jahr 2000 geschah. Der Wahlprognostiker FiveThirtyEight prognostiziert nur eine 4%ige Chance, dass die Wahl durch eine Nachzählung entschieden wird.

Aber Bush v. Gore war nie der tote Buchstabe, als den es allgemein wahrgenommen wird, und es könnte ein Faktor in einer Reihe von Wahlkämpfen in diesem Jahr sein. Vor 2020 hatte der Supreme Court den Fall nur einmal in zwei Jahrzehnten erwähnt. Aber in den staatlichen Gerichten und unteren Bundesgerichten, es ist ruhig, aber immer wieder auf neue Rollen im Laufe der Jahre genommen, dienen, um alles zu lösen, wie Wahlzettel Unterschriften überprüft werden, um die Frist für Mail-in-Stimmen zu erreichen Wahlbeamten. In diesem Wahlzyklus, mit der Hilfe von Kavanaugh, Alito und Gorsuch, sowie einer Schar von GOP-Anwälten, die darauf drängen, Bush v. Gore in eine neue Richtung zu bringen, erfährt der Fall eine radikale Transformation. Wenn sie vollzogen wird, so glauben Rechtsgelehrte, wird diese Transformation weitreichende und schädliche Folgen für die Bemühungen um eine Ausweitung des Wahlrechts haben.

Was war Bush v. Gore?

Bis zu den frühen Morgenstunden nach dem Wahltag 2000 war klar, dass der Wahlkampf zwischen dem republikanischen Kandidaten George W. Bush und dem Demokraten Al Gore auf die 25 Wahlmännerstimmen in Florida hinauslaufen würde. Da Bush in diesem Bundesstaat nur hauchdünn vorne lag, beantragte Gore die manuelle Nachzählung der maschinell ausgefüllten Stimmzettel. Es folgte ein wochenlanges juristisches Gerangel, wobei der Rechtsstreit vor verschiedenen Gerichten in den Bundesstaaten Floridas ausgetragen wurde und zweimal den Obersten Gerichtshof der USA erreichte. Schließlich ordnete der Oberste Gerichtshof von Florida eine landesweite manuelle Neuauszählung an, gab den Wahlzählern aber kaum eine andere Anleitung als die, dass sie die „klare Absicht des Wählers“ erkennen müssten. Viele Bezirke in Florida benutzten zu dieser Zeit Lochkartenwahlen, und einige Floridianer versäumten es, den Papierstreifen, „Chad“ genannt, vollständig auszustanzen, so dass ihre Stimmen unklar blieben. Neue Ausdrücke hielten Einzug in das amerikanische Lexikon: „hanging chads“ (teilweise herausgelöst), „dimpled chads“ (eingerückt, aber nicht herausgelöst) und so weiter.

Da eine wichtige Frist Mitte Dezember näher rückte, baten Bushs Anwälte den Supreme Court, einzugreifen. Am späten Dienstag, nur wenige Stunden vor Ablauf der Frist, stoppte das Gericht mit einem 5:4-Votum die Nachzählung in Florida und erklärte damit Bush zum nächsten Präsidenten. In einer nicht unterzeichneten Stellungnahme befanden fünf der konservativeren Richter des Gerichts, dass die Regeln des Obersten Gerichtshofs von Florida für die Nachzählung vage und inkonsistent seien, was zu einer „willkürlichen und ungleichen Behandlung“ der Stimmzettel führe. So könnten zum Beispiel Zähler in Miami-Dade County einen bestimmten hängenden Stimmzettel als Stimme für den Präsidenten werten, während Zähler in Palm Beach County dies nicht tun.

Die Verfassung gibt den Gesetzgebern der Bundesstaaten einen weiten Ermessensspielraum, um zu entscheiden, wie sie die Wahlmänner, die sie in das Wahlmännerkollegium entsenden, ernennen. Die Mehrheit im Fall Bush gegen Gore war der Meinung, dass die Nachzählung in Florida gegen die Equal Protection Clause des 14. Verfassungszusatzes verstößt, die besagt, dass der Staat nicht „die Stimme einer Person gegenüber der einer anderen bewerten“ darf. In diesem Punkt herrschte weitgehende Einigkeit; zwei Richter des liberalen Flügels des Gerichts, Stephen Breyer und David Souter, stimmten weitgehend mit den fünf Konservativen überein.

Die Frage blieb: Was ist dagegen zu tun? Souter und Breyer waren der Meinung, dass der U.S. Supreme Court das tun sollte, was er normalerweise tun würde, und den Fall zurück an den Florida Supreme Court schicken sollte, mit Anweisungen, wie das Problem zu beheben sei. Die fünf Konservativen entschieden jedoch, dass nicht genug Zeit blieb, um den Nachzählungsprozess zu korrigieren und abzuschließen. Zwei Jahrzehnte später ist ihre Argumentation immer noch Gegenstand weit verbreiteter Kritik. (Der verstorbene Richter Antonin Scalia schloss sich der Mehrheitsmeinung an, nannte aber privat die Begründung des gleichen Schutzes, „wie wir in Brooklyn sagen, ein Stück Scheiße“, laut „First“, einer viel beachteten Biographie der pensionierten Richterin Sandra Day O’Connor aus dem Jahr 2019). Im Wesentlichen las die Mehrheit in ein früheres Urteil des Obersten Gerichtshofs von Florida die Andeutung hinein, dass die Legislative von Florida die Auszählung der Stimmen vor dem Stichtag Mitte Dezember abschließen wollte.

Ist Bush v. Gore ein Präzedenzfall?

Die vorherrschende Meinung war nein. Nach dieser Interpretation ist Bush v. Gore ein einmaliger Fall, den Richter und Anwälte ignorieren können. Ein bindender Präzedenzfall hingegen erfordert, dass sich untere Gerichte (und das Oberste Gericht selbst) daran halten.

Trotz dieser Ansicht scheint der Einfluss des Urteils sehr lebendig zu sein: Es wurde in Hunderten von Fällen auf Bundes- und Staatsebene zitiert, von den Jahren kurz nach der Wahl 2000 bis zu dieser Woche. Wie können diese duellierenden Interpretationen nebeneinander bestehen? Betrachten Sie den am häufigsten zitierten Satz in Bush v. Gore: „Unsere Betrachtung ist auf die vorliegenden Umstände beschränkt, denn das Problem des gleichen Schutzes bei Wahlprozessen ist generell sehr komplex.“ Das Nicht-Präzedenz-Lager verweist auf den ersten Satz als dispositiv. Aber andere bestehen darauf, dass der zweite Satz genauso wichtig ist wie der erste, und wenn er so gelesen wird, klingt der Satz nicht so sehr wie eine Absage an zukünftige Relevanz, sondern wie ein Wort der Warnung für andere Richter: Wenden Sie die Analysen des Gerichts nicht auswendig an; seien Sie sensibel für die Fakten des Falles.

Die Uneinigkeit darüber, ob Bush v. Gore als Präzedenzfall angesehen werden sollte, ist weit verbreitet, auch an Bundesgerichten. Zum Beispiel entschieden Richter am Bundesberufungsgericht in Cincinnati 2003, dass Bush v. Gore ein Präzedenzfall sei, „an den wir uns halten müssen.“ Dreizehn Jahre später wies eine andere Gruppe von Richtern desselben Gerichts das Urteil als „nicht-präzedenziell“ zurück. Wieder andere Richter sind geteilter Meinung, wie z.B. einer am Berufungsgericht in Richmond in diesem Jahr, der Bush v. Gore als „von begrenztem Präzedenzwert“ bezeichnete.

Bush v. Gore Seit Bush v. Gore

Für einen Fall, der weithin als Irrweg angesehen wird, hat sich Bush v. Gore außerhalb des U.S. Supreme Court ganz gut geschlagen. Er wurde nicht nur weit über hundert Mal von den Obersten Gerichten der Bundesstaaten und den Bundesberufungsgerichten zitiert, die Zahl steigt auf etwa 500, wenn man die unteren Gerichte mit einbezieht – vom Rechtsstreit um die Abwahl des kalifornischen Gouverneurs Gray Davis im Jahr 2003 bis zum diesjährigen Gerichtsstreit um die Wiederzulassung von Straftätern in Florida. Das bedeutet, dass es eine Chance gibt, dass Bush gegen Gore in diesem Jahr erneut im Zentrum der Entscheidung des Präsidentschaftsrennens stehen könnte, sollte, sagen wir, Pennsylvania für 2020 das werden, was Florida für 2000 war. (In der Tat wurde der Fall bereits als Teil des laufenden Rechtsstreits über die Handhabung von Briefwahlen in diesem Staat angesprochen.)

Es könnte auch helfen, den Ausgang anderer wichtiger Rennen zu entscheiden, eine besonders folgenreiche Möglichkeit, wenn man bedenkt, dass die Kontrolle über den Senat dieses Jahr auf dem Spiel steht. Im Jahr 2008 versuchte Norm Coleman, ein amtierender republikanischer Senator aus Minnesota, mit dem Urteil Bush v. Gore das Verfahren anzufechten, mit dem Wahlbeamte entschieden, ob Briefwahlstimmen gültig waren. Er war erfolglos, und sein demokratischer Gegner, der Komiker Al Franken, gewann schließlich den Sitz.

In den letzten zwei Jahrzehnten hat sich Bush v. Gore über die parteipolitische Identität hinaus entwickelt, die es in der öffentlichen Vorstellung beibehält. Eine Untersuchung von richterlichen Entscheidungen und Gerichtsakten in mehr als 150 Fällen legt nahe, dass seine Berufung nicht notwendigerweise die eine oder andere Partei begünstigt.

Das Urteil wird immer wieder in seinem ursprünglichen Kontext zitiert, nämlich als Richtschnur für die richterliche Aufsicht über die Neuauszählung von Wahlgängen. Das macht es zu einem einladenden Werkzeug für einen Präsidenten, der wiederholt öffentlich darüber nachgedacht hat, die Auszählung der Stimmen nach dem Wahltag zu stoppen. Aber der Fall könnte genauso gut dazu beitragen, eine Nachzählung zu beschleunigen, wie der Präsident im November 2016 am eigenen Leib erfahren hat, als die Präsidentschaftskandidatin der Grünen, Jill Stein, eine Nachzählung der in Michigan abgegebenen Stimmen beantragte, einem Bundesstaat, den Trump damals mit nur ein paar tausend Stimmen Vorsprung gewonnen zu haben schien. Steins Nachzählung änderte das Ergebnis nicht, aber die Bundesrichter in diesem Fall stützten sich zum Teil auf Bush v. Gore, um sicherzustellen, dass die Nachzählung rechtzeitig durchgeführt wurde, und entschieden zugunsten von Steins Antrag, auf eine Wartezeit zu verzichten, die nach staatlichem Recht vor Beginn einer Nachzählung vorgeschrieben ist. Die Verzögerung, so argumentierten sie, könnte den Staat daran hindern, die Nachzählung vor einer wichtigen Bundesfrist abzuschließen. Sobald ein Staat ein Recht auf eine Nachzählung gewährt, schrieb ein Bundesberufungsrichter, „kann der Staat keine willkürlichen oder unangemessenen Verfahrensregeln verwenden, um dieses Recht zunichte zu machen.“

Bush v. Gore wurde in verschiedenen Fällen auf widersprüchliche Weise angewendet, sowohl um eine große Anzahl von Stimmzetteln zu disqualifizieren als auch um sicherzustellen, dass Stimmzettel nicht willkürlich abgelehnt werden. Kurz nach der Wahl 2018 reichten beispielsweise die Wiederwahlkampagne des demokratischen Senators von Florida, Bill Nelson, und ein Komitee der Demokratischen Partei des Bundesstaates eine Bundesklage gegen die Art und Weise ein, wie die Wahlbeamten in Florida die Unterschriften auf Briefwahl- und vorläufigen Stimmzetteln überprüft haben. Wenn ein Staat seine Bürger per Briefwahl abstimmen lässt, so argumentierte das Anwaltsteam der Kampagne in einer Eingabe, die sich auf Bush v. Gore beruft, verbietet die Equal Protection Clause dem Staat, „seine Wähler in eine verfahrenstechnisch willkürliche Briefwahlfalle zu locken, die zu ihrer Entmündigung führt.“ Als Reaktion auf Nelsons Klage bemängelte das Gericht „Floridas Fehlen jeglicher Standards oder formaler Ausbildungsanforderungen“ für diejenigen, die die Unterschriften für die Stimmabgabe prüfen, sowie das Versäumnis des Staates, einige Floridianer rechtzeitig zu benachrichtigen, um falsch abgelehnte Stimmzettel zu korrigieren. Ein Richter wies den Staat an, diesen Wählern bis 11 Tage nach der Wahl Zeit zu geben, um eidesstattliche Erklärungen und Identitätsnachweise einzureichen, damit ihre Stimmen zählen. (Trotz dieses vorläufigen Sieges verlor Nelson seinen Sitz.)

Auf der anderen Seite der Parteigrenze setzen die GOP-Anwälte in diesem Jahr Bush v. Gore aggressiv ein. Die Anwälte der republikanischen Abgeordneten in North Carolina zum Beispiel argumentierten kürzlich, dass ein Plan der staatlichen Wahlbehörde, die Zeitspanne zu verlängern, in der Beamte Stimmzettel, die bis zum Wahltag abgestempelt wurden, annehmen konnten, gegen Bush v. Gore verstoße. Im Wesentlichen behaupteten sie, dass der Fall ihren Klienten erlaubte, die Equal Protection Clause als Werkzeug zu benutzen, um die Anzahl der Wahlberechtigten zu reduzieren, die eine Stimme abgeben konnten. Das gesamte Berufungsgericht wies das Argument zurück, wobei einer der Richter der Mehrheit das Argument der Kläger als „zutiefst beunruhigend“ bezeichnete. Die Kläger hätten keinen Schaden erlitten, schrieb sie, und ihr einziges Ziel sei es, die Zahl der Wahlberechtigten zu reduzieren, die legal ihre Stimme abgeben dürfen. (Drei der konservativeren Richter des Gerichts schrieben eine abweichende Meinung, die mit den Klägern übereinstimmt. Am Mittwoch lehnte der U.S. Supreme Court einen Antrag ab, die Verlängerung vorübergehend zu blockieren.)

Es wird noch mehr davon kommen. Am 23. Oktober wurde in Nevada eine Klage von der Trump-Kampagne und der Republikanischen Partei des Bundesstaates eingereicht, in der argumentiert wird, dass der Bundesstaat gegen Bush v. Gore verstößt, weil er eine Möglichkeit bietet, persönliche Wähler anzufechten, aber keinen Mechanismus anbietet, um Wähler anzufechten, die ihre Stimmzettel per Post verschicken – eine mögliche Eröffnungssalve in einem Angriff auf die Briefwahl in einem wichtigen Swing State.

Bush v. Gore und der Geist von William Rehnquist

Bis vor kurzem war der anhaltende Einfluss von Bush v. Gore auf die Bundeswahlen ziemlich ruhig und passte sich neuen Fragen der Wahlverwaltung schrittweise und von Fall zu Fall an. Jetzt scheint es am Rande einer Metamorphose zu stehen. In den letzten Jahren hat Bush v. Gore – oder, genauer gesagt, eine Randnotiz darin, eine Argumentationslinie, die unbestreitbar ohne Präzedenzwirkung ist – begonnen, unter konservativen Juristen und Wahlrechtlern an Bedeutung zu gewinnen. In der vergangenen Woche wurden vier Mitglieder des konservativen Flügels des Obersten Gerichtshofs zu Fürsprechern der Sache und versuchten, eine lange marginalisierte Idee in das Gesetz des Landes zu verwandeln. Sollte eine Mehrheit des Obersten Gerichtshofs diesen Gedanken übernehmen, wird die neue rechtsgerichtete Supermajorität des Gerichts nahezu totale Macht über die gerichtlichen Bemühungen zur Gestaltung von Bundeswahlen haben – eine Konstellation, von der Wahlrechtswissenschaftler und Wahlrechtsanwälte befürchten, dass sie die Bemühungen um eine Ausweitung des Wahlrechts in den Vereinigten Staaten ernsthaft behindern könnte.

Abgesehen von der nicht unterzeichneten Mehrheitsmeinung im Fall Bush gegen Gore hat der verstorbene Oberste Richter William Rehnquist, dem sich Scalia und Thomas anschlossen, eine übereinstimmende Meinung verfasst, die „zusätzliche Gründe“ für die Beendigung der Nachzählung der Wahl in Florida bietet. Wenn ein oberstes Gericht eines Bundesstaates über eine Frage des staatlichen Rechts entscheidet, kann diese Entscheidung normalerweise nicht vor dem Obersten Gerichtshof der USA angefochten werden, ein Auswuchs des föderalen Systems der Vereinigten Staaten. In seiner Begründung behauptete Rehnquist jedoch, eine Ausnahme von dieser Regel im Zusammenhang mit staatlichen Gesetzen zur Regelung von Präsidentschaftswahlen identifiziert zu haben. In diesem Zusammenhang, so schrieb Rehnquist, könne der Oberste Gerichtshof der USA in der Tat die Auslegung des Wahlgesetzes des eigenen Bundesstaates überprüfen.

Rehnquists Argumentation beruhte auf einer engen Auslegung der Wahlmännerklausel der US-Verfassung, die besagt: „Jeder Bundesstaat ernennt die Wahlmänner, die den Präsidenten und den Vizepräsidenten wählen, auf eine Art und Weise, die der Gesetzgeber festlegen kann. Nach Ansicht des Obersten Richters hat die Verfassung den Gesetzgebern der Bundesstaaten die ausschließliche Befugnis gegeben, die Präsidentschaftswahlen durchzuführen, und wenn, wie in Florida im Jahr 2000, ein staatliches Gericht (oder der Gouverneur) in die von der Legislative verabschiedeten Wahlgesetze eingreift, verstößt dies gegen die US Das bedeutet, dass der Oberste Bundesgerichtshof eingreifen kann, um die Macht der Legislative des Bundesstaates darüber zu bewahren, wie der Staat seine Präsidentschaftswahlen durchführt.

Die abweichenden Richter drückten ihre Verwunderung und Ungläubigkeit über Rehnquists ungewöhnliche Auslegung der Presidential Electors Clause aus. Nach seiner Logik, so bemerkten sie, sei ein staatlicher Gesetzgeber nicht durch seine staatliche Verfassung eingeschränkt, wenn er Gesetze bezüglich der Präsidentschaftswahlen vorschreibt. Die eigenen Präzedenzfälle des Obersten Gerichtshofs, schrieb der verstorbene Richter John Paul Stevens, wiesen Rehnquists Interpretation zurück. „Legislature“ in der Presidential Electors Clause, schrieb er, bedeute die staatliche Legislative, die in ihrer gewöhnlichen gesetzgebenden Funktion handele, vorbehaltlich eines Vetos des Gouverneurs und der staatlichen Verfassung, wie sie von den Gerichten interpretiert werde, nicht als eine allmächtige Synode.

In dieser Woche wurde Rehnquists Theorie nicht nur von vier amtierenden Richtern bestätigt, sondern auch in ihrem Umfang erweitert. Zuerst, am Montag, kam Kavanaugh’s Riff auf Bush v. Gore in seiner concurrence in der Wisconsin vote-by-mail Erweiterung Fall. Er grub Rehnquists Theorie aus und hielt sie für die richtige Lesart der Verfassung. Es war ein merkwürdiger Ort für Kavanaugh, um seine Pro-Rehnquist-These zu artikulieren, denn, wie Kavanaugh einräumte, war sie für den Fall Wisconsin völlig irrelevant. Der Wisconsin-Fall wurde von einem Bundesgericht angefochten, nicht von einem staatlichen Gericht, und es steht außer Frage, dass der Oberste Gerichtshof der USA die Befugnis hat, die Entscheidungen der unteren Bundesgerichte zu überprüfen. Kavanaughs Fußnote deutete an, dass er seinen Standpunkt in die Welt hinaus tragen wollte, möglicherweise um künftige Prozessparteien zu ermutigen, dem Gericht die Möglichkeit zu geben, Rehnquists Urteil auf das Niveau eines Präzedenzfalls zu heben. Dieses Signal ist vielleicht nicht notwendig. Im ganzen Land tun republikanische Wahlrechtler bereits genau das.

Kein anderer Richter schloss sich Kavanaughs Zustimmung an, aber nur zwei Tage später schlossen sich drei von ihnen ihm an, indem sie die Vorzüge von Rehnquists Theorie priesen. Am Mittwoch lehnte es der Supreme Court ab, ähnliche Pufferzeiten für die Briefwahl in zwei anderen Swing States, North Carolina und Pennsylvania, aufzuheben. Anders als in Wisconsin wurden die Verlängerungen der Fristen von staatlichen Gerichten genehmigt, die sich auf staatliches Recht beriefen, eine Art von Entscheidung, über die der Supreme Court auf Bundesebene normalerweise keine Autorität hat. Angesichts der parteipolitischen Polarisierung rund um die Briefwahl in diesem Jahr, feierten die Demokraten das Ergebnis. Die Feierlichkeiten waren jedoch gedämpft. Jede Anordnung wurde von einer langen Erklärung begleitet, die von einigen oder allen Richtern unterzeichnet wurde, die über das Ergebnis unglücklich waren – Alito, Gorsuch und Thomas – und die davor warnten, dass die Fälle noch nicht vorbei sein könnten.

Beide Erklärungen erklärten ihre Unterstützung für die Annahme von Rehnquists Bush v. Gore Urteil und gingen noch weiter, indem sie darauf hinwiesen, dass die Legislative in den Bundesstaaten auch die exklusive Kontrolle über die Kongresswahlen hat. (Die Verfassung ermächtigt den Kongress, die Legislative außer Kraft zu setzen.) Die von Alito verfasste Erklärung, die der Anordnung aus Pennsylvania beigefügt wurde, deutete an, dass der Oberste Gerichtshof noch nach der Wahl eingreifen und möglicherweise eine große Anzahl von Stimmzetteln zurückweisen könnte, die bis zum Wahltag verschickt wurden, aber innerhalb der dreitägigen Pufferzeit in den Wahlbüros eintrafen.

Der realistischere Grund für Bush v. Gore, die Demokraten zu beunruhigen, ist, dass die vier konservativsten Richter des Obersten Gerichtshofs – Alito, Gorsuch, Kavanaugh und Thomas – darauf zu drängen scheinen, staatliche Gerichte ganz aus den Bundeswahlen herauszunehmen. „Konservative Richter haben zunehmend Feindseligkeit gegenüber erweiterten Wahlrechten gezeigt, sogar während einer Pandemie“, sagte Rick Hasen, ein Wahlrechtsexperte an der University of California, Irvine School of Law. Der in der Rehnquist-Currence verkörperte Ansatz, den Juristen als Doktrin der unabhängigen staatlichen Legislative bekannt, ist eines von vielen Instrumenten, „die es anderen Akteuren schwerer machen, das Wahlrecht zu schützen.“

Können sie einen fünften Richter auf ihre Seite ziehen? Barretts Ansichten sind noch nicht bekannt, aber Roberts scheint nicht erpicht darauf zu sein, die Rehnquist-Theorie zu übernehmen. Am Montag unterschied der Oberste Richter in einer kurzen Stellungnahme die Situation in Wisconsin, wo ein Bundesgericht die Wahlregeln modifiziert hatte, und in Pennsylvania, wo der Oberste Gerichtshof des Bundesstaates dies getan hatte, und berief sich dabei auf „die Befugnis der staatlichen Gerichte, ihre eigenen Verfassungen auf die Wahlvorschriften anzuwenden.“

Noch laufen andere Gerichte mit der von den vier konservativen Richtern favorisierten Interpretation. Am Donnerstag stimmte ein Bundesberufungsgericht mit 2:1 Stimmen dafür, Minnesota anzuweisen, zu spät eintreffende Briefwahlstimmen auszusondern, und stellte fest, dass eine vom Staatsgericht angeordnete Pufferzeit wahrscheinlich illegal war. Ihre Argumentation? Mehr oder weniger direkt von Kavanaughs Wisconsin concurrence.

Rehnquist’s Theorie stellt größere Risiken für Demokraten als Republikaner, zumindest in der nahen Zukunft. In den letzten zehn Jahren haben die Republikaner eine beeindruckende Leistung erbracht, indem sie die Gesetzgebungen der Bundesstaaten übernommen haben. In den wichtigen Swing States North Carolina und Pennsylvania gibt es einen demokratischen Gouverneur, eine liberale Mehrheit im Obersten Gerichtshof und eine republikanisch kontrollierte Legislative. Bidens Anwälte würden sicherlich ihre Chancen in den obersten Gerichten dieser Staaten bevorzugen als in einem Obersten Gerichtshof der USA, der so konservativ ist wie seit Jahrzehnten nicht mehr.