Porque Bush v. Gore Ainda Importa em 2020

vinte anos após a decisão do Supremo Tribunal conhecida como Bush v. Gore ter efectivamente decidido uma eleição presidencial, está de volta à mente do país. O Presidente Donald Trump, que está atrasado nas sondagens no meio de um surto de casos COVID-19 e se recusa a comprometer-se a abandonar o cargo em silêncio caso a sua candidatura à reeleição falhe, disse que acredita que o Supremo Tribunal irá intervir nas próximas eleições para lhe entregar um segundo mandato. Ele citou esse papel para justificar apressar a confirmação de Amy Coney Barrett, que foi empossada como juiz na segunda-feira e que poderia potencialmente quebrar um empate de 4-4. Os advogados que representam a campanha do presidente e o Partido Republicano têm citado frequentemente Bush v. Gore nos arquivos do tribunal pré-eleitoral. E os ecos do caso só são sublinhados pela presença de três juízes actuais – o Presidente do Supremo Tribunal John Roberts, Barrett e Brett Kavanaugh – cada um dos quais trabalhou para os republicanos nas batalhas de recontagem do escrutínio de 2000 na Florida, que culminaram na histórica decisão do Supremo Tribunal.

Democratas ficaram agitados esta semana quando Kavanaugh, nomeado por Trump em 2018, incluiu uma disquisição de quase uma página sobre Bush v. Gore, numa opinião que explicava o seu voto de não restabelecer um tampão de seis dias após o Dia de Eleições para os boletins de voto por correspondência, que se espera que se tornem fortemente democráticos, para chegar aos gabinetes eleitorais no Wisconsin. Então, apenas dois dias mais tarde, os Democratas foram aplaudidos pela notícia de que o tribunal tinha deixado subsistir, pelo menos por agora, períodos de amortecimento pós-Dia Eleitoral em dois outros estados-chave, Pennsylvania e Carolina do Norte. A noção de um tribunal conservador entregando a presidência ao Trump parecia uma perspectiva muito mais distante.

No entanto, as opiniões dos juízes Samuel Alito e Neil Gorsuch anexadas às decisões de quarta-feira, quando lidas em conjunto com a opinião de Kavanaugh, sugerem que mais está em curso. Bush v. Gore está pronto para um renascimento no tribunal superior. Isso irá provavelmente ocorrer num cenário diferente do que aconteceu em 2000. A previsão eleitoral FiveThirtyEight projecta apenas uma probabilidade de 4% de as eleições serem decididas por uma recontagem.

Mas Bush v. Gore nunca foi a letra morta que é popularmente percebida como sendo, e poderia ser um factor em várias batalhas eleitorais este ano. Antes de 2020, o Supremo Tribunal tinha mencionado o caso apenas uma vez em duas décadas. Mas nos tribunais estaduais e nos tribunais federais inferiores, é discreto mas repetidamente assumido novas funções ao longo dos anos, servindo para resolver tudo, desde a forma como as assinaturas de votos são revistas até ao prazo final para as cédulas de correio chegarem aos funcionários eleitorais. Este ciclo eleitoral, com a ajuda de Kavanaugh, Alito e Gorsuch, bem como uma série de advogados do Partido Republicano a pressionar para levar Bush v. Gore numa nova direcção, o caso está a sofrer uma transformação radical. Se concluída, os estudiosos do Direito acreditam, essa transformação terá consequências profundas e prejudiciais para os esforços de expansão dos direitos de voto.

O que foi Bush v. Gore?

Até às primeiras horas da manhã após o dia de eleições de 2000, ficou claro que o concurso eleitoral entre o candidato republicano, George W. Bush, e o democrata, Al Gore, desceria aos 25 votos eleitorais da Florida. Com Bush a subir no estado por uma margem muito fina, Gore mudou para que os boletins de voto fossem recontados manualmente por máquina. Seguiram-se semanas de disputas legais, com litígios a serem resolvidos em vários tribunais estaduais da Florida, chegando duas vezes ao Supremo Tribunal dos EUA. Eventualmente, o Supremo Tribunal da Flórida ordenou uma recontagem manual em todo o estado, mas ofereceu pouca orientação aos contadores de votos, para além de que tinham de discernir a “clara intenção do eleitor”. Na altura, muitos condados da Florida utilizavam boletins de voto com cartão perfurado, e alguns floridianos não conseguiram tirar completamente a conta de papel, chamada “chad”, deixando o seu voto pouco claro. Novas frases entraram no léxico americano: “chad” pendurado (parcialmente destacado), “chad” com covinhas (indentado mas não destacado) e assim por diante.

Com a aproximação de um importante prazo de meados de Dezembro, os advogados de Bush pediram ao Supremo Tribunal que interviesse. No final de uma terça-feira, apenas horas antes do prazo, o tribunal, por 5-4 votos, pôs fim à recontagem da Florida, tudo menos declarar Bush como o próximo presidente. Numa opinião não assinada, cinco dos juízes mais conservadores do tribunal consideraram que as regras de recontagem do Supremo Tribunal da Florida eram vagas e inconsistentes, resultando num “tratamento arbitrário e díspar” dos boletins de voto. Assim, por exemplo, os contadores no condado de Miami-Dade poderiam considerar um determinado chad suspenso como um voto para presidente, enquanto os contadores no condado de Palm Beach poderiam não.

A Constituição dá ampla discrição às legislaturas estatais para decidir como nomear os eleitores que envia para o colégio eleitoral. A maioria Bush v. Gore considerou que os procedimentos de recontagem da Florida violaram a Cláusula de Igualdade de Protecção da 14ª Emenda à Constituição dos EUA, que exige que o estado não “valorize o voto de uma pessoa em relação ao de outra”. Sobre este ponto houve um amplo acordo; dois juízes da ala liberal do tribunal, Stephen Breyer e David Souter, concordaram largamente com os cinco conservadores.

A questão permaneceu: o que fazer a este respeito? Souter e Breyer pensaram que o Supremo Tribunal dos EUA deveria fazer o que normalmente faria e enviar o caso de volta ao Supremo Tribunal da Florida com instruções sobre como curar o problema. Os cinco conservadores, contudo, decidiram que não havia tempo suficiente para corrigir o processo de recontagem e completá-lo. Duas décadas mais tarde, o seu raciocínio continua a ser objecto de críticas generalizadas. (O falecido Juiz Antonin Scalia juntou-se à opinião maioritária, mas em privado chamou à lógica da igualdade de protecção, “como dizemos em Brooklyn, um pedaço de merda”, de acordo com “Primeiro”, uma bem considerada biografia de 2019 da Juíza Sandra Day O’Connor, reformada). Na sua essência, a maioria leu numa decisão anterior do Supremo Tribunal da Florida a sugestão de que a Legislatura da Florida queria que a contagem dos votos fosse finalizada antes do prazo de meados de Dezembro.

Is Bush v. Gore Precedent?

A opinião predominante tem sido a de que não. Nessa interpretação, Bush v. Gore é um caso único que os juízes e advogados são livres de ignorar. Um precedente vinculativo, pelo contrário, exige que os tribunais inferiores (e o próprio tribunal superior) o respeitem.

Embora essa opinião, a influência da decisão parece estar muito viva: Tem sido citada em centenas de casos federais e estaduais, desde os anos imediatamente após as eleições de 2000 até esta semana. Como podem coexistir estas interpretações de duelo? Considere a frase mais frequentemente citada em Bush v. Gore: “A nossa consideração limita-se às circunstâncias actuais, pois o problema da igualdade de protecção nos processos eleitorais apresenta geralmente muitas complexidades”. O campo não antecedente aponta para a primeira cláusula como dispositiva. Mas outros insistem que a segunda cláusula é tão importante como a primeira, e se lida dessa forma, a frase soa não tanto a um repúdio de relevância futura como a uma palavra de prudência para outros juízes: Não aplique as análises do tribunal de forma roteada; seja sensível aos factos do caso.

Disacordos sobre se Bush v. Gore deve ser considerado um precedente são generalizados, inclusive nos tribunais federais. Por exemplo, os juízes do tribunal federal de recurso de Cincinnati decidiram em 2003 que Bush v. Gore era um precedente “somos obrigados a aderir”. Treze anos mais tarde, outro conjunto de juízes desse mesmo tribunal indeferiu o parecer como “não preferencial”. Ainda outros juízes dividiram a diferença, como um no tribunal de recurso em Richmond este ano, que chamou Bush v. Gore de “de valor precedencial limitado”

Bush v. Gore Desde Bush v. Gore

Para um caso que é amplamente considerado uma aberração, Bush v. Gore fez tudo bem por si fora do Supremo Tribunal dos EUA. Não só foi citado mais de cem vezes pelos tribunais estaduais supremos e tribunais federais de recurso, como esse número cresce para cerca de 500 quando os tribunais inferiores são incluídos – desde o litígio sobre a votação de 2003 para recordar o Gov. Gray Davis da Califórnia até à batalha judicial deste ano sobre o reenfranchisement de criminosos na Florida. Isso significa que há uma hipótese de Bush v. Gore poder retomar o seu papel este ano no centro da resolução da corrida presidencial, se, digamos, a Pensilvânia se tornar até 2020 o que a Flórida foi para 2000. (De facto, o caso já foi levantado como parte do litígio em curso sobre como lidar com os votos por correspondência no Estado.)

Poderia também ajudar a decidir o resultado de outras raças chave, uma possibilidade particularmente consequente, dado que o controlo do Senado está em jogo este ano. Em 2008, por exemplo, Norm Coleman, um senador republicano em exercício do Minnesota, tentou usar Bush v. Gore para contestar o processo pelo qual os funcionários eleitorais decidiram se os boletins de voto de ausentes eram válidos. Ele não teve sucesso, e o seu adversário democrata, o comediante Al Franken, acabou por ganhar o lugar.

Atrás das duas últimas décadas, Bush v. Gore evoluiu para além da identidade partidária que mantém no imaginário público. Um exame das decisões judiciais e dos processos judiciais em mais de 150 casos sugere que a sua invocação não beneficiará necessariamente um partido ou o outro.

A decisão continuou a ser invocada no seu contexto original, orientando o controlo judicial das recontagens das urnas. Isto torna-a uma ferramenta convidativa para um presidente que tem repetidamente discutido publicamente a suspensão de apuramentos de votos após o dia das eleições. Mas o caso poderia ajudar a acelerar uma recontagem, como o presidente viu em primeira mão em Novembro de 2016, quando a candidata presidencial do Partido Verde Jill Stein solicitou uma recontagem dos votos expressos no Michigan, um Trump estatal parecia então ter ganho por apenas alguns milhares de votos. A recontagem de Stein não alterou o resultado, mas os juízes federais nesse caso confiaram em parte em Bush v. Gore para assegurar que a recontagem fosse feita a tempo, decidindo a favor do pedido de Stein de renunciar a um período de espera mandatado pela lei estadual antes de iniciar uma recontagem. O atraso, argumentaram eles, poderia impedir o estado de completar a recontagem antes de um prazo federal chave. Quando um Estado concede o direito a uma recontagem, um juiz federal de recurso escreveu, “o Estado não poderia usar regras processuais arbitrárias ou pouco razoáveis para fazer desse direito uma nulidade”

Bush v. Gore foi aplicado de forma contraditória em diferentes casos, tanto para desqualificar um grande número de boletins de voto como para assegurar que os votos não fossem arbitrariamente rejeitados. Logo após as eleições de 2018, por exemplo, a campanha de reeleição do Senador democrata da Florida Bill Nelson e um comité estatal do Partido Democrata entraram com uma acção judicial federal contestando a forma como os funcionários eleitorais da Florida verificaram as assinaturas nos boletins de voto por correio e provisórios. Quando um estado deixa os residentes votar por correio, a equipa jurídica da campanha argumentou num processo que dependia de Bush v. Gore, a Cláusula de Igualdade de Protecção proíbe o estado de atrair “os seus eleitores para uma armadilha processualmente arbitrária de voto por correio que resulta na sua privação de direitos de voto”. Em resposta ao processo de Nelson, os tribunais lamentaram “a falta de quaisquer normas ou requisitos formais de formação” para aqueles que avaliam as assinaturas dos votos, bem como o facto do estado não ter notificado alguns floridianos a tempo de corrigir os votos indevidamente rejeitados. Um juiz ordenou que o estado desse a esses eleitores até 11 dias após a eleição para apresentarem declarações juramentadas e prova de identidade para que os seus votos fossem contados. (Apesar dessa vitória provisória, Nelson falhou e perdeu o seu lugar.)

No outro lado da divisão partidária, os advogados do Partido Republicano este ano estão a destacar Bush v. Gore de forma agressiva. Os advogados dos legisladores republicanos na Carolina do Norte, por exemplo, argumentaram recentemente que um plano do conselho eleitoral estatal para prolongar o período de tempo em que os funcionários podiam aceitar boletins de voto carimbados no dia das eleições violou Bush v. Gore. Na sua essência, alegaram que o caso permitia que os seus clientes utilizassem a Cláusula de Igualdade de Protecção como instrumento para reduzir o número de eleitores elegíveis que conseguiram votar. O tribunal de apelação negou o argumento, tendo um dos juízes da maioria qualificado o argumento dos queixosos de “profundamente perturbador”. Os queixosos não tinham sofrido qualquer prejuízo, escreveu ela, e o seu único objectivo era reduzir o número de eleitores elegíveis autorizados a votar legalmente. (Três dos juízes mais conservadores do tribunal escreveram uma dissidência concordando com os queixosos. Na quarta-feira, o Supremo Tribunal dos EUA rejeitou um pedido para bloquear temporariamente a prorrogação.)

Será que ainda há mais disto para vir. No dia 23 de Outubro, um processo apresentado em Nevada pela campanha Trump e pelo Partido Republicano Estatal argumenta que o Estado foge à lei Bush v. Gore porque oferece uma forma de desafiar os eleitores presenciais mas não oferece um mecanismo para desafiar os eleitores que enviam o seu boletim de voto pelo correio, uma potencial salva de abertura num ataque à votação por correspondência num importante estado de balanço.

Bush v. Gore e o Fantasma de William Rehnquist

até recentemente, a influência contínua de Bush v. Gore nas eleições federais tem sido bastante silenciosa, adaptando-se a novas questões de administração eleitoral de forma incremental, caso a caso. Agora parece estar à beira de uma metamorfose. Nos últimos anos, Bush v. Gore – ou, mais precisamente, uma nota lateral, uma linha de raciocínio que indiscutivelmente não tem efeito precedente – começou a ganhar moeda entre os juristas conservadores e os advogados eleitorais. Na semana passada, quatro membros da ala conservadora do Supremo Tribunal tornaram-se advogados defensores da causa, procurando transformar uma ideia de longo alcance na lei da terra. Se a maioria do Supremo Tribunal abraçar o pensamento, a nova supermaioridade de direita do tribunal terá poder quase total sobre os esforços do tribunal para moldar as eleições federais – um conjunto de circunstâncias que os estudiosos do direito eleitoral e os advogados de direitos de voto temem que possam prejudicar seriamente os esforços para expandir a franquia nos Estados Unidos.

Separar da opinião da maioria não assinada em Bush v. Gore, o falecido Presidente do Supremo Tribunal William Rehnquist, a que se juntaram Scalia e Thomas, redigiram uma opinião concorrente oferecendo “motivos adicionais” para pôr fim à recontagem do escrutínio na Florida. Normalmente, quando um supremo tribunal estadual decide sobre uma questão de direito estadual, essa decisão do tribunal estadual não pode ser recorrida para o Supremo Tribunal dos EUA, uma consequência do sistema federal nos Estados Unidos. Na sua concordância, porém, Rehnquist alegou ter identificado uma excepção a esta regra no contexto das leis estaduais que regem as eleições presidenciais. Nesse contexto, escreveu Rehnquist, o Supremo Tribunal dos EUA poderia, de facto, adivinhar a interpretação de um Supremo Tribunal estadual da lei eleitoral do seu próprio estado.

O argumento de Rehnquist baseava-se numa leitura estreita da Cláusula dos Eleitores Presidenciais da Constituição dos EUA, que diz: “Cada estado nomeará, de acordo com a forma que a Legislatura do mesmo possa orientar”, os eleitores que votam no presidente e vice-presidente. Na opinião do Presidente do Supremo Tribunal, a Constituição deu às legislaturas estatais autoridade exclusiva para realizar eleições presidenciais, e quando, tal como na Florida em 2000, um tribunal estatal (ou governador) interferiu nas leis eleitorais aprovadas pela legislatura, que é uma falta dos EUA. Constituição, o que significa que o Supremo Tribunal Federal pode intervir para ajudar a preservar o poder do legislador estadual sobre a forma como o estado dirige as suas eleições presidenciais.

Os juízes dissidentes expressaram perplexidade e incredulidade na leitura invulgar que Rehnquist fez da Cláusula dos Eleitores Presidenciais. Pela sua lógica, observaram, uma legislatura estatal não foi constrangida pela sua constituição estatal ao prescrever leis relacionadas com as eleições presidenciais. Os próprios precedentes do Supremo Tribunal, escreveu o falecido Juiz John Paul Stevens, rejeitaram a interpretação de Rehnquist. “Legislatura” na Cláusula dos Eleitores Presidenciais, escreveu ele, significava a legislatura estatal agindo na sua capacidade legislativa ordinária, sujeita a um veto gubernatorial e à constituição estatal tal como interpretada pelos tribunais, e não como um sínodo todo-poderoso.

Esta semana, a teoria de Rehnquist não recebeu apenas o imprimatur de quatro juízes sentados; viu o seu alcance expandir-se. Primeiro, na segunda-feira, veio o riff de Kavanaugh sobre Bush v. Gore na sua concordância no caso da extensão do voto por correio de Wisconsin. Escavou a teoria de Rehnquist e considerou-a como a leitura correcta da Constituição. Foi um lugar estranho para Kavanaugh articular a sua tese pró-Rehnquist, porque, como Kavanaugh reconheceu, era totalmente irrelevante para o caso de Wisconsin. O caso Wisconsin foi objecto de recurso de um tribunal federal, não de um tribunal estadual, e não há dúvida que o Supremo Tribunal dos EUA tem o poder de rever as decisões dos tribunais federais inferiores. A nota de rodapé de Kavanaugh sugeria que ele estava ansioso por transmitir o seu ponto de vista ao mundo, possivelmente para encorajar futuros litigantes a apresentar ao tribunal oportunidades de elevar a concordância de Rehnquist ao nível de precedente. Esse sinal pode não ser necessário. Em todo o país, os advogados eleitorais republicanos já estão a fazer exactamente isso.

Nenhuma outra justiça se juntou à concorrência de Kavanaugh, mas apenas dois dias depois, três deles juntar-se-iam a ele para exaltar as virtudes da teoria de Rehnquist. Na quarta-feira, o Supremo Tribunal recusou-se a reduzir períodos semelhantes de votação por correio em dois outros estados do balanço, Carolina do Norte e Pennsylvania. Ao contrário do que aconteceu no Wisconsin, as prorrogações de tempo foram autorizadas pelos tribunais estaduais com base na lei estatal, o tipo de decisão sobre a qual o Supremo Tribunal federal normalmente não tem autoridade. Dada a polarização partidária em torno da votação por correio este ano, os Democratas celebraram o resultado. As festividades, no entanto, foram silenciadas. Acompanhando cada ordem foi uma longa declaração assinada por alguns ou todos os juízes descontentes com o resultado – Alito, Gorsuch e Thomas – e avisando que os casos poderiam ainda não ter terminado.

p>As declarações declararam o seu apoio à adopção de Bush v. Gore de Rehnquist e foram ainda mais longe, indicando que, dentro do governo estadual, o legislador também tem controlo exclusivo sobre as eleições para o Congresso. (A Constituição autoriza o Congresso a anular a legislatura.) A declaração escrita por Alito, que foi anexada à ordem da Pensilvânia, sugeria que o Supremo Tribunal ainda poderia intervir após as eleições, rejeitando potencialmente um grande número de boletins de voto que foram enviados por correio até ao dia das eleições, mas que chegaram aos gabinetes eleitorais no prazo de três dias.

A razão mais realista para Bush v. Gore alarmar os Democratas é que os quatro juízes mais conservadores do Supremo Tribunal – Alito, Gorsuch, Kavanaugh e Thomas – parecem estar a defender a parte de cortar completamente os tribunais estaduais nas eleições federais. “Os juízes conservadores têm demonstrado cada vez mais hostilidade à expansão dos direitos de voto, mesmo durante uma pandemia”, disse Rick Hasen, um perito em direito eleitoral da Universidade da Califórnia, Escola de Direito de Irvine. A abordagem consubstanciada na concorrência Rehnquist, conhecida pelos advogados como a doutrina da legislatura estatal independente, é uma das muitas ferramentas “que está a tornar mais difícil para outros actores a protecção do direito de voto”

p>Pode eles obter uma quinta justiça do seu lado? As opiniões de Barrett ainda não são conhecidas, mas Roberts não parece ansioso por abraçar a teoria de Rehnquist. Esta segunda-feira, numa breve opinião, o presidente do Supremo Tribunal distinguiu a situação em Wisconsin, onde um tribunal federal tinha modificado as regras eleitorais, e na Pensilvânia, onde o supremo tribunal estadual o tinha feito, confiando “na autoridade dos tribunais estaduais para aplicar as suas próprias constituições aos regulamentos eleitorais”

P>Ainda, outros tribunais estão a concorrer com a interpretação favorecida pelos quatro juízes conservadores. Na quinta-feira, um tribunal federal de recurso votou 2-1 para ordenar ao Minnesota que separasse os boletins de voto de chegada tardia, concluindo que um período tampão ordenado pelo tribunal estadual era provavelmente ilegal. O seu raciocínio? Arrancado mais ou menos directamente da concorrência de Wisconsin de Kavanaugh.

A teoria de Rehnquist coloca maiores riscos aos democratas do que aos republicanos, pelo menos a curto prazo. Durante a última década, mais ou menos, os republicanos fizeram um trabalho impressionante ao assumirem as legislaturas estatais. Nos principais estados da Carolina do Norte e Pensilvânia, existe um governador democrata, uma maioria liberal no Supremo Tribunal do Estado, e uma legislatura controlada pelos republicanos. Os advogados de Biden prefeririam certamente as suas probabilidades nos supremos tribunais desses estados do que num Supremo Tribunal dos EUA mais conservador do que tem sido em décadas.