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By: Adam Leitman Bailey & John M. Desiderio
1 de Fevereiro de 2008
Há alguns anos atrás, sentei-me com uma das lendas imobiliárias de Nova Iorque e com o conselho geral da sua empresa. Ele ficou incomodado com o processo de despejo de Nova Iorque – a perda de rendimentos de aluguer, as taxas legais desperdiçadas, e a incrível quantidade de tempo entre o incumprimento de um inquilino e um despejo real.
Para alguns dos seus edifícios, ele estava a revelar um novo tipo de espaço de escritório para inquilinos mais pequenos que necessitavam de espaços mais pequenos. Sob a sua concepção, um inquilino teria um escritório designado e partilharia uma fotocopiadora, máquina de fax, cozinha, e salas de conferência. O mobiliário, carpetes, telefones, computador e café seriam fornecidos pelo senhorio. Os espaços seriam pré-construídos. O arrendatário só precisaria de trazer um lápis para poder trabalhar. O conselheiro geral perguntou sobre a utilização de um contrato de licença onde poderia mudar as fechaduras ou, neste caso, desligar os cartões-chave por defeito do arrendatário. A missão da nossa firma era redigir um contrato de licença executável que previsse a auto-ajuda sem ter de recorrer ao litígio. Este artigo discute a licença -br>acordo – as suas limitações e poderes. Também disseca e explica quando e como utilizar um contrato de licença, e a capacidade de efectuar correctamente a auto-ajuda.
O ACORDO DE LICENÇA
Os advogados do senhorio ou ignoraram ou foram demasiado cautelosos para sugerir aos seus clientes o uso de contratos de licença. No entanto, os contratos de licença permitem aos proprietários de propriedades comerciais eliminar completamente a relação senhorio-tenente e assim evitar os encargos frequentemente encontrados no quadro legal dos procedimentos tradicionais senhorio-tenente.
A relação legal entre o proprietário-proprietário e um arrendatário estabelecida por um contrato de arrendamento é inteiramente distinta da relação legal estabelecida por uma licença entre o proprietário-proprietário-licenciador e um licenciado.
Como explicado em Friedman On Leases, a distinção entre um arrendamento e uma licença é que:
Um arrendamento é uma transmissão da posse exclusiva de uma propriedade específica… geralmente em consideração do pagamento do aluguer, que confere uma propriedade ao concedente, uma licença, por outro lado, limita-se a permitir actos sobre o terreno de outro que de outra forma não teria permissão. Diz-se que uma licença é revogável à vontade do concedente, não cria qualquer propriedade.
Chefe entre os direitos do proprietário-licenciador numa relação de licença é o direito de revogar a licença “à vontade” e de usar “auto-ajuda” para remover um licenciado faltoso das instalações licenciadas sem ter de suportar meses ou anos de longo e frustrante litígio para recuperar a posse de bens imóveis valiosos.
Auto-ajuda não está indisponível aos senhorios de Nova Iorque que se reservam o direito de a utilizar nos seus contratos de arrendamento. No entanto, os tribunais são geralmente hostis ao uso de auto-ajuda por parte de um senhorio e não aprovarão a sua utilização se houver ambiguidade nos termos do contrato de arrendamento ou se houver qualquer questão factual sobre se o contrato de arrendamento expirou ou não. Além disso, nos termos da Lei de Acções e Procedimentos Imobiliários de Nova Iorque (“RPAPL”) §853, se um arrendatário for expulso de um imóvel pela força ou por outros meios ilegais, o arrendatário pode recuperar danos triplos do senhorio e também pode ser restituído à posse se for expulso antes do fim do prazo do arrendamento. Só quando um tribunal concluir que a restituição da posse do arrendatário seria “fútil”, porque o senhorio prevalecerá num processo sumário para expulsar o arrendatário, é pouco provável que o tribunal ordene a restituição do imóvel ao arrendatário.
Em contraste, ao abrigo de um contrato de licença de boa-fé, o arrendatário-licenciado não é proprietário do imóvel e não tem direito de posse. Aplicam-se os princípios do direito comum, e o proprietário-licenciador tem o direito absoluto de utilizar a auto-ajuda pacífica – em qualquer altura – para remover um licenciado das instalações licenciadas por qualquer razão ou sem razão.
Não obstante, a utilização de um contrato de licença, em vez de um contrato de arrendamento, não eliminará completamente toda a possibilidade de litígio entre o proprietário-licenciador e o arrendatário-licenciado. A questão de saber se a “auto-ajuda” utilizada era ou não pacífica (e portanto legal) ou forçada (e portanto ilegal) é sempre um possível objecto de litígio. Contudo, quando existe um acordo de licença válido, o proprietário-licenciador não será obrigado a readmitir o licenciado expulso nas instalações, mesmo que se verifique que a “auto-ajuda” utilizada foi forçada e não pacífica. Em Nova Iorque, o único recurso do licenciado residirá nos danos triplos previstos pelo RPAPL §853 para a ejecção forçada. Entretanto, antes de qualquer julgamento por um tribunal, o proprietário-licenciador é livre de voltar a licenciar o uso das instalações a outro licenciado.
Nestas circunstâncias, dependendo da natureza dos danos prováveis pelo antigo licenciado, o proprietário-licenciador pode considerar o que é apenas um julgamento de danos triplos possível, mas não certo, como um custo muito menos oneroso de fazer negócios do que o total de todas as despesas normalmente associadas ao litígio senhorio-tenente.
Além disso, em vez de perder rendimentos durante o litígio por causa da auto-ajuda, o proprietário estará de facto a realizar rendimentos provenientes dos pagamentos recebidos do novo licenciado das instalações.
Obviamente, o proprietário-licenciador deve tomar todas as precauções para assegurar que a auto-ajuda que emprega é sempre realizada de uma forma “pacífica” e sem qualquer possibilidade real de mais tarde se descobrir que foi feita “à força”. Existem, de facto, várias técnicas “pacíficas” de auto-ajuda bem conhecidas que têm sido empregadas, tanto por proprietários como por licenciadores, que foram aprovadas pelos tribunais, e que devem ser sempre utilizadas para minimizar qualquer risco de uma decisão judicial de ejecção “forçada”.
FACTORES DE LICENCIAMENTO
Para obter o benefício de um contrato de licença, o proprietário deve assegurar-se de que o seu acordo com o potencial utilizador das instalações é de facto uma licença e não um contrato de arrendamento. Esta não é necessariamente uma tarefa fácil de realizar. Chamando simplesmente “licença” ao contrato, não o fará. Se um acordo é considerado uma licença e não um arrendamento dependerá da presença ou ausência no acordo das três características essenciais de uma licença imobiliária: 1) uma cláusula que permita ao licenciante revogar “à vontade”; 2) a retenção pelo licenciante do controlo absoluto sobre as instalações; e 3) o licenciante fornecer ao licenciado todos os serviços essenciais necessários para o uso permitido das instalações pelo licenciado.
Courts encontraram licenças a serem arrendadas quando uma ou mais destas características ou estão completamente ausentes do contrato ou não estão suficientemente investidas nos poderes retidos pelo licenciante. Contudo, quanto menor for o controlo dado ao licenciado, mais provável é que o acordo seja uma licença, porque uma licença não oferece autonomia, mas apenas permite que uma parte “preste serviços dentro de uma empresa realizada em instalações pertencentes ou operadas por outra, que tenha poder de supervisão sobre o método de rendição dos serviços”. No entanto, tem sido considerado que a manutenção do controlo do licenciante sobre os preços cobrados pelo licenciado, os tempos de
operação dentro do espaço licenciado, e mesmo a escolha dos empregados do licenciado, não é garantia de que o acordo será considerado como uma licença e não como um arrendamento, uma vez que tais controlos podem ser considerados “não mais do que seria razoavelmente exigido por um proprietário cuidadoso como contra um arrendatário para o negócio.”
Por conseguinte, será necessária a elaboração cuidadosa de contratos de licença apropriados e, para este efeito, deverá haver uma estreita cooperação entre advogados e os seus clientes que desejem implementar um regime de licença. A comunicação ao cliente dos riscos, bem como dos benefícios, da utilização de um regime de licença será essencial. Além disso, os advogados terão de prestar muita atenção aos objectivos do cliente e determinar qual o custo inicial que o cliente está disposto a aceitar a fim de fornecer o tipo de acordo de “serviço completo” que passará no teste de “licença” de um tribunal.
Proprietários também terão de fazer julgamentos sobre a viabilidade comercial de obter licenciados que estejam dispostos a aceitar acordos de licença com cláusulas de revogação “à vontade”. Se os potenciais arrendatários-licenciados estão dispostos a assinar tais acordos pode depender do tipo de instalações que o proprietário está a disponibilizar para uso licenciado, por exemplo, se o espaço licenciado é um armazém, um conjunto de escritórios para múltiplos utilizadores, ou um simples espaço de armazenamento. Para atrair licenciados preocupados em fazer um investimento substancial em espaço sujeito a uma licença revogável, os proprietários podem criar novos incentivos financeiros ou incorporar no acordo um mecanismo para compensar um licenciado não faltoso pelo valor restante não amortizado do seu investimento no momento em que o licenciante invoca a cláusula “à vontade” do acordo.
No presente, os acordos de licença imobiliária parecem ser utilizados principalmente pelos proprietários de propriedades licenciadas a utilizadores de curto prazo: espaço de escritório, lavandarias, certos tipos de espaços de armazenamento, e quiosques em centros comerciais. É evidente que existe um mercado para tais acordos. Se existe um mercado para contratos de licença imobiliária para outros tipos de ocupação pode não ser tão aparente, mas, dada a necessidade de os proprietários serem aliviados dos onerosos encargos e frustrações dos litígios tradicionais entre proprietário e inquilino, tal acordo pode ser útil para o plano de negócios correcto.
Procuradores de inquilinos cujos clientes estão em falta de um contrato de licença de boa-fé deixarão de poder garantir o adiamento de uma sentença de despejo por até seis meses. Se os seus clientes licenciados não curarem o seu incumprimento, os clientes estarão sujeitos a um despejo pacífico de auto-ajuda das instalações licenciadas rapidamente e sem mais delongas. Os proprietários deixarão de renunciar ansiosamente aos rendimentos e aos montantes devidos no passado, a fim de garantir a recuperação da posse das instalações numa data certa. A alavancagem negocial mudará a favor do proprietário-licenciador que poderá ou exigir o pagamento integral ao licenciado em falta, se desejar evitar o despejo, ou exigir a posse pacífica das instalações com o apoio total da lei. Para senhorios frustrados com o conjunto certo de factos e bens imóveis utilizando os mais recentes sistemas informatizados de entrada, esta é uma revolução há muito esperada.
Saiba mais sobre como os senhorios poderão começar a utilizar licenças em vez de arrendamentos aqui
Adam-Leitman-Bailey-Using-a-License-Agreement-Insteadof-a-Lease-Artigos.pdf
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