O Julgamento de Guerra de Nuremberga tem uma forte pretensão de ser considerado o acontecimento mais significativo bem como o mais discutível desde a conclusão das hostilidades. Para aqueles que apoiam o julgamento promete o primeiro reconhecimento efectivo de uma lei mundial para a punição de malfeitores que iniciam guerras ou as conduzem de forma bestial. Para os críticos adversos, o julgamento aparece em muitos aspectos como uma negação de princípios que eles consideram como o cerne de qualquer sistema de justiça ao abrigo da lei.
Esta divisão de opinião aguda não foi totalmente ventilada em grande parte porque está relacionada com uma questão de política externa sobre a qual esta nação já actuou e sobre a qual o debate pode parecer inútil ou, pior ainda, meramente para prejudicar o prestígio e o poder deste país no estrangeiro. Além disso, para o leitor ocasional de jornais, as implicações a longo prazo do julgamento não são óbvias. Ele vê muito claramente que há no banco dos réus uma vintena de homens amplamente conhecidos que merecem claramente uma punição. E ele nota com satisfação que quatro nações vitoriosas, que não foram unânimes em todas as questões do pós-guerra, se uniram, por milagre de habilidade administrativa, num processo que está a ultrapassar os obstáculos de línguas variadas, hábitos profissionais e tradições jurídicas. Mas o observador mais profundo está ciente de que os fundamentos do julgamento de Nuremberga podem marcar um divisor de águas do direito moderno.
Antes de chegar à discussão das questões jurídicas e políticas envolvidas, deixem-me esclarecer que nada do que eu possa dizer sobre o julgamento de Nuremberga deve ser interpretado como uma sugestão de que os arguidos individuais de Nuremberga ou outros que tenham cometido graves erros devem ser postos em liberdade. Na minha opinião há razões válidas para que vários milhares de alemães, incluindo muitos arguidos em Nuremberga, devam ser permanentemente afastados da sociedade civilizada, quer por morte, quer por prisão. Se a prevenção, a dissuasão, a retribuição, ou mesmo a vingança, são sempre motivos adequados para uma acção punitiva, então a acção punitiva justifica-se contra um número substancial de Alemães. Mas a questão é: Com base em que teoria pode essa acção ser devidamente tomada?
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O ponto de partida é a acusação de 18 de Outubro de 1945, acusando cerca de vinte indivíduos e várias organizações, em quatro acusações, de conspiração, crimes contra a paz, crimes de guerra, e crimes contra a humanidade. Deixem-me examinar as ofensas que são chamadas na contagem 3 da acusação “crimes de guerra”, no sentido estrito.
Diz-se por vezes que não existe um direito internacional dos crimes de guerra. Mas a maioria dos juristas concordariam que existe pelo menos uma lista abreviada de crimes de guerra, sobre a qual as nações do mundo concordaram. Assim, nos artigos 46 e 47 da Convenção de Haia de 1907, os Estados Unidos e muitos outros países aceitaram as regras que, num território ocupado de um Estado hostil, “a honra e os direitos da família, a vida das pessoas e a propriedade privada, bem como as convicções e práticas religiosas, devem ser respeitados”. A propriedade privada não pode ser confiscada. A pilhagem é formalmente proibida”. E de forma consistente o Supremo Tribunal dos Estados Unidos tem reconhecido que regras deste carácter fazem parte da nossa lei. Em suma, não pode haver dúvidas quanto ao direito legal desta nação, antes da assinatura de um tratado de paz, de utilizar um tribunal militar para julgar e punir um alemão se, como acusado pelo Conde 3, em território ocupado assassinou um civil polaco, ou torturou um checo, ou violou uma francesa, ou roubou um belga. Além disso, não há dúvida do direito paralelo do tribunal militar de julgar e punir um alemão se este tiver assassinado, torturado ou maltratado um prisioneiro de guerra.
Em relação a este tipo de crimes de guerra só há aqui uma questão de direito que vale a pena discutir: É uma defesa para um soldado ou arguido civil que ele agiu sob a ordem de um superior?
A defesa de ordens superiores é, para as autoridades, uma questão em aberto. Sem entrar em detalhes, pode-se dizer que as ordens superiores nunca foram reconhecidas como uma defesa completa pela lei alemã, russa ou francesa, e que não foram tão reconhecidas pelos tribunais civis nos Estados Unidos ou na Comunidade Britânica de Nações, mas tendem a ser tomadas como uma desculpa completa pelos manuais militares anglo-americanos. Neste estado das autoridades, se o Tribunal Militar Internacional em relação a uma acusação de crime de guerra se recusar a reconhecer ordens superiores como defesa, não estará a fazer uma determinação retroactiva ou a aplicar uma lei ex post facto. Será apenas a resolução de uma questão de lei em aberto, como todos os tribunais fazem frequentemente.
A recusa em reconhecer a defesa de ordem superior não só não é repugnante ao princípio ex post facto, como é consentâneo com as nossas ideias de justiça. Basicamente, não podemos admitir que a eficiência militar seja a consideração primordial. E não podemos sequer admitir que a autopreservação individual é o valor mais elevado. Esta não é uma questão nova. Tal como está estabelecido que X é culpado de homicídio se, para que ele e Y, que estão à deriva numa jangada, não morram de fome, mata o seu companheiro, Z; assim, um soldado alemão é culpado de homicídio se, para que não seja alvejado por desobediência e a sua mulher torturada num campo de concentração, mata um padre católico. Esta é uma doutrina dura, mas a lei não pode reconhecer como desculpa absoluta para um homicídio que o assassino agiu sob coacção – pois tal reconhecimento não só deixaria a estrutura da sociedade à mercê de criminosos suficientemente impiedosos, mas também colocaria a pedra angular da justiça na areia movediça do interesse próprio.
De facto, permanece sempre a separação fundamental entre o problema da culpa e o problema do tratamento. E ninguém esperaria que um tribunal aplicasse a sua pena mais severa a um arguido que se rendesse a um delito apenas por medo de perder a sua vida ou a da sua família.
Além de “crimes de guerra”, a acusação, no Conde 4, acusa os arguidos de “crimes contra a humanidade”. Esta contagem abrange o assassinato, tortura e perseguição de grupos minoritários, tais como judeus, dentro da Alemanha, tanto antes como depois da eclosão da guerra. É alegado no parágrafo X da acusação que estes erros “constituíram violações das convenções internacionais, das leis penais internas, dos princípios gerais do direito penal derivados do direito penal de todas as nações civilizadas e estiveram envolvidos e fazem parte de um curso sistemático de conduta”
P>Passarei por enquanto a última frase que acaba de ser citada, pois isso é apenas uma forma de dizer que os nazis perseguiram os grupos minoritários alemães para endurecer a vontade alemã de agressão e para desenvolver uma questão que dividiria outros países. Por outras palavras, a validade legal dessa frase repousa nas mesmas considerações que a validade da acusação de “crimes contra a paz”
P>Posto em primeiro lugar a validade legal das outras frases sobre as quais se baseia a acusação de que assassinar, torturar e perseguir judeus alemães e outros não-nazis de 1933 a 1939, bem como de 1939 a 1945, são crimes. E antes de dizer qualquer coisa sobre a questão legal, deixem-me deixar bem claro que, como ser humano, considero estes assassinatos, torturas e perseguições como sendo moralmente tão repugnantes e odiosos como os assassinatos, torturas e perseguições do pessoal civil e militar das nações americanas e Aliadas.
No parágrafo X da acusação, é feita primeiramente referência a “convenções internacionais”. Não há citação de nenhuma convenção internacional específica que, em palavras explícitas, proíba um Estado ou os seus habitantes de assassinar os seus próprios cidadãos, em tempo quer de guerra quer de paz. Não tenho conhecimento de tal convenção. E concluo, portanto, que quando o autor da acusação utilizou a frase “convenções internacionais”, estava a utilizar as palavras de forma vaga e quase análoga à outra frase, “princípios gerais de direito penal derivados do direito penal de todas as nações civilizadas”. Ele pretende dizer que existe, para cobrir a conduta mais atroz, um princípio geral do direito penal internacional universal que está de acordo com a lei da maioria dos códigos penais e do sentimento público na maioria dos lugares, e por violações das quais um infractor pode ser julgado por qualquer novo tribunal que uma ou mais potências mundiais possam criar.
Se essa fosse a única base para o julgamento e punição daqueles que assassinaram ou torturaram cidadãos alemães, seria uma base que não satisfaria a maioria dos advogados. Seria semelhante à lei nazi, universalmente condenada, de 28 de Junho de 1935, que previa: “Qualquer pessoa que cometa um acto que a lei declare punível ou que seja merecedor de pena de acordo com as concepções fundamentais da lei penal e o bom sentimento popular, será punido”. Seria contrário às regras mais fundamentais da justiça penal – que as leis penais não serão ex post facto e que haverá *nullum crimen et nulla poena sine lege* – nenhum crime e nenhuma pena sem uma lei anterior.
O sentimento contra uma lei evoluiu após a prática de um delito está profundamente enraizado. Demóstenes e Cícero conheciam o mal das leis retroactivas: filósofos tão diversos como Hobbes e Locke declararam a sua hostilidade a ela; e praticamente todos os governos constitucionais têm alguma proibição de legislação ex post facto, frequentemente nas próprias palavras da Magna Carta, ou do Artigo I da Constituição dos Estados Unidos, ou do Artigo 8 da Declaração Francesa dos Direitos. O antagonismo com as leis ex post facto não se baseia no preconceito de um advogado enclausurado numa máxima latina. Baseia-se na verdade política de que se uma lei pode ser criada após uma ofensa, então o poder é, nessa medida, absoluto e arbitrário. Permitir uma legislação retroactiva é depreciar o princípio da limitação constitucional. É abandonar o que é normalmente considerado como um dos valores essenciais no cerne da nossa fé democrática.
Mas, felizmente, no que diz respeito aos assassinatos de minorias alemãs, a acusação não foi necessária para inventar uma nova lei. A acusação menciona especificamente “leis penais internas”. E estas leis são suficientes tendo em conta a forma como a questão se levantaria num processo penal.
Segundo princípios de direito universalmente aceites, um poder beligerante ocupante pode e de facto estabelece frequentemente os seus próprios tribunais para administrar o direito interno do país ocupado para os habitantes. Assim, se Adolph matou Berthold antes do exército americano ocupar Munique, seria normal que o governo dos Estados Unidos criasse um tribunal militar para julgar e punir Adolph.
Mas suponhamos que Adolph levantou como defesa a alegação de que estava a agir de acordo com as ordens dos superiores que eram a lei da Alemanha. Se essa defesa fosse levantada, e se assumíssemos (ao contrário do que alguns juristas alemães nos dizem) que na Alemanha havia nos livros de estatutos leis de exculpação pertinentes, no entanto sob princípios bem conhecidos do direito alemão, que remontam à Idade Média e diferem das actuais teorias anglo-americanas, a ordem superior poderia ser ignorada por um tribunal que aplicasse o direito alemão, com o fundamento de que era tão repugnante à “lei natural” a ponto de ser nula. Ou seja, talvez um tribunal alemão ou um que aplique a lei alemã possa ignorar um estatuto ou ordem executiva obviamente ultrajante como ofensiva à lei natural, tal como o Supremo Tribunal dos Estados Unidos pode ignorar um estatuto ou ordem executiva como ofensiva à Constituição dos Estados Unidos.
Mas suponha ainda que Adolph levantou como defesa a questão de que o erro era tão antigo a ponto de ser barrado por algum estatuto de limitações. Se houver um tal estatuto na Alemanha, a limitação pode ser posta de lado sem envolver qualquer violação do princípio ex post facto. Como o nosso próprio Supremo Tribunal salientou, pôr de lado uma prescrição não é criar uma nova ofensa.
Volto agora à Contagem 2 da acusação, que acusa “crimes contra a paz”. Esta é a contagem que tem atraído maior interesse. Alega que os arguidos participaram “no planeamento, preparação, iniciação e travamento de guerras de agressão, que foram também guerras em violação de tratados, acordos e garantias internacionais”.
Esta acusação é atacada em muitos quadrantes no terreno que assenta na lei ex post facto. A resposta tem sido que, na última geração, acumulou-se um corpo crescente de sentimento internacional que indica que as guerras de agressão são erradas e que um assassinato por uma pessoa agindo em nome de um poder agressor não é um homicídio desculpável. É feita referência não só ao Pacto Briand-Kellogg de 27 de Agosto de 1928, mas também às deliberações da Liga das Nações em 1924 e nos anos seguintes – todas elas supostamente para mostrar uma consciência crescente de um novo padrão de conduta. São citados tratados específicos que proíbem guerras de agressão. E, tendo em conta a forma como todo o direito penal primitivo evolui e a forma como o direito internacional cresce, afirma-se que agora é ilegal travar uma guerra agressiva e que é criminoso ajudar na preparação de tal guerra, seja por meios políticos, militares, financeiros ou industriais.
Uma dificuldade com essa resposta é que o conjunto de costumes crescentes a que se faz referência é o costume dirigido aos Estados soberanos, não aos indivíduos. Não há nenhuma convenção ou tratado que imponha explicitamente a um indivíduo a obrigação de não ajudar a travar uma guerra agressiva. Assim, do ponto de vista do indivíduo, a acusação de um “crime contra a paz” aparece num aspecto como uma lei retroactiva. Na altura em que agiu, quase todos os juristas informados lhe teriam dito que os indivíduos que se envolveram numa guerra agressiva não eram no sentido legal criminosos.
Outra dificuldade é a possível parcialidade do Tribunal em relação ao Conde 2. Ao contrário dos crimes dos Condes 3 e 4, o Conde 2 acusa um crime político. O crime que é afirmado é julgado não perante um banco neutro e desapaixonado, mas perante as próprias pessoas alegadas como vítimas. Não há sequer uma bancada neutra ao seu lado.
E o mais grave é que há dúvidas quanto à sinceridade da nossa convicção de que todas as guerras de agressão são crimes. Pode levantar-se a questão de saber se as Nações Unidas estão dispostas a submeter-se a escrutínio o ataque da Rússia à Polónia, ou à Finlândia ou ao encorajamento americano aos russos para que rompam o seu tratado com o Japão. Cada uma destas acções pode ter sido adequada, mas dificilmente admitimos que estejam sujeitas a julgamento internacional.
Estas considerações fazem com que a segunda contagem da acusação de Nuremberga pareça ter um fundamento incerto e limites incertos. Para alguns a contagem pode parecer nada mais do que a antiga regra de que os vencidos estão à mercê do vencedor. Para outros pode parecer como a mera declaração de uma doutrina sempre latente de que os líderes de uma nação estão sujeitos a um julgamento externo quanto aos seus motivos na guerra.
p>A outra característica da acusação de Nuremberga é a contagem 1, acusando uma “conspiração”. O parágrafo III da acusação alega que a “conspiração abraçou a comissão de Crimes Contra a Paz;…veio a abraçar a comissão de Crimes de Guerra…e Crimes Contra a Humanidade”
No direito internacional, bem como no direito nacional, pode haver para quase todos os crimes aquilo a que os advogados mais antigos chamariam de delinquentes principais e acessórios. Se Adolph estiver determinado a matar Sam, e conversar sobre o assunto com Berthold, Carl, e Dietrich, e Berthold concordar em pedir emprestado o dinheiro para comprar uma pistola, e Carl concordar em fazer um coldre para a pistola, e todos eles procederem como planeado, e então Adolph dá a pistola e o coldre a Dietrich, que sai sozinho e dispara contra Sam sem desculpa, então, claro, Adolph, Berthold, Carl, e Dietrich são todos culpados de homicídio. Não lhes deve ser permitido escapar com a alegação Macbeth oferecida pelo assassinato de Banquo: “Não podes dizer que fui eu”
Se a acusação de conspiração no Conde 1 não significasse mais do que aqueles que planeiam um assassinato e com conhecimento financiam e equipam o assassino, ninguém discutiria com o Conde. Mas parece que o Conde 1 pretendia estabelecer alguma ofensa substantiva adicional à conspiração. Ou seja, afirma que existe no direito internacional um erro que consiste em agir em conjunto para um fim ilegal, e que aquele que se juntar a essa acção é responsável não só pelo que planeou, ou participou, ou poderia razoavelmente ter previsto que aconteceria, mas é responsável pelo que cada um dos seus companheiros fez no decurso da conspiração. Existe uma doutrina de conspiração quase tão ampla no direito municipal.
Mas qual é a base para afirmar que existe um crime substantivo tão amplo no direito internacional? Onde está o tratado, o costume, a aprendizagem académica em que se baseia? Não será este um tipo de “crime” que foi descrito e definido pela primeira vez em Londres ou em Nuremberga algures no ano de 1945?
Para além do facto de a noção ser nova, não será ela fundamentalmente injusta? O crime de conspiração foi originalmente desenvolvido pelo Court of Star Chamber sobre a teoria de que qualquer acção conjunta não licenciada de pessoas privadas era uma ameaça para o público, pelo que se a acção era em qualquer parte ilegal, era tudo ilegal. As analogias da lei municipal da conspiração parecem, portanto, deslocadas ao considerar para fins internacionais o efeito da acção política conjunta. Afinal, num governo ou outra grande comunidade social existe entre os altos funcionários, civis e militares, juntamente com os seus colaboradores financeiros e industriais, uma espécie de acordo de trabalho global que pode sempre ser considerado, se a sua conotação ingrata for ignorada, como uma “conspiração”. Ou seja, o governo implica “respirar em conjunto”. E será que todos aqueles que, conhecendo os propósitos do partido no poder, participam no governo ou se juntam a funcionários públicos para cada acto do governo?
Para tomar um caso que talvez não seja tão óbvio, será que todos aqueles que se juntam a um partido político, mesmo com alguns propósitos ilegais, são responsabilizados perante o mundo pela acção que cada membro toma, mesmo que essa acção não seja declarada na plataforma do partido e não seja conhecida ou consentida pela pessoa acusada como um malfeitor? Colocar a qualquer indivíduo tal responsabilidade pela acção do grupo parece literalmente recuar na história até um ponto perante o profeta Ezequiel e rejeitar os mais recentes ensinamentos religiosos e democráticos de que a culpa é pessoal.
Voltando agora da base legal da acusação, proponho-me considerar brevemente se, para além dos aspectos técnicos legais, o procedimento de um tribunal militar internacional sobre o padrão de Nuremberga é uma forma politicamente aceitável de lidar com os infractores no banco dos réus e aqueles outros que possamos legitimamente sentir que devem ser punidos.
Os principais argumentos normalmente apresentados para este julgamento quase-judicial são que dá aos culpados uma oportunidade de dizer qualquer coisa que possa ser dito em seu nome, que dá tanto ao mundo de hoje como ao mundo de amanhã uma oportunidade de ver a justiça da causa aliada e a maldade dos nazis’, e que estabelece uma base firme para uma futura ordem mundial em que os indivíduos saberão que se embarcarem em esquemas de agressão ou assassinato ou tortura ou perseguição serão severamente tratados pelo mundo.
O primeiro argumento tem algum mérito. Os arguidos, após ouvirem e verem as provas contra eles, terão uma oportunidade sem tortura e com a ajuda de um advogado para prestarem declarações em seu próprio nome. Para nós e para eles, esta oportunidade tornará o processo mais convincente. No entanto, os arguidos não terão o direito de fazer o tipo de apresentação que pelo menos as pessoas de língua inglesa pensaram ser a concomitância indispensável de um julgamento justo. Ninguém espera que a Ribbentrop seja autorizada a convocar Molotov para refutar a acusação de que, ao invadir a Polónia, a Alemanha iniciou uma guerra agressiva. Ninguém antecipa que a defesa, se tiver as provas, terá tanto tempo para apresentar as suas provas quanto a acusação demorar. E não há nada mais estranho a esses procedimentos do que a presunção de que os arguidos estão inocentes até que se prove a sua culpa ou a doutrina de que qualquer comentário público adverso sobre os arguidos antes do veredicto é prejudicial para a sua obtenção de um julgamento justo. A abordagem básica é que estes homens não devem ter a oportunidade de saírem em liberdade. E sendo assim, não devem ser julgados em tribunal.
Como segundo ponto, uma objecção é puramente pragmática. Há uma dúvida razoável se este tipo de julgamento, apesar do registo volumoso e acessível que faz, convence qualquer pessoa. Traz à tona novas provas, mas será que muda a mente dos homens? A maioria dos repórteres diz que os alemães não estão interessados nem persuadidos por estes processos, que consideram como partidários. Eles consideram o processo não como um renascimento da lei na Europa Central, mas como um julgamento político sobre os seus antigos líderes. A mesma atitude pode prevalecer no futuro devido ao afastamento das normas legais aceites.
Uma objecção mais profunda ao segundo ponto é que considerar um julgamento como um dispositivo de propaganda é rebaixar a justiça. É certo que a maioria dos julgamentos educam e devem, incidentalmente, educar o público. No entanto, qualquer juiz sabe que se ele, ou o advogado, ou as partes consideram um julgamento principalmente como uma demonstração pública, ou mesmo como um inquérito geral, então entram considerações que de outra forma seriam consideradas impróprias. Num inquérito político e ainda mais na propagação da propaganda, é provável que o apelo seja dirigido ao pensamento irreflectido e às emoções profundamente enraizadas da multidão, sem se deixarem perturbar por quaisquer padrões fixos. O objectivo é criar fora da sala de audiências um estado de coisas desejado. Num julgamento, o recurso é ao julgamento desinteressado de homens razoáveis, guiado por preceitos estabelecidos. O objectivo é fazer do interior da sala de audiências uma disposição sólida de um caso pendente de acordo com princípios estabelecidos.
O argumento de que estes julgamentos estabelecem uma base sólida para uma futura estrutura jurídica mundial é talvez discutível. O espectáculo da responsabilidade individual por um erro mundial pode levar a futuros tratados e acordos que especifiquem a responsabilidade individual. Se este fosse o resultado e se, por exemplo, em relação a guerras de agressão, crimes de guerra e utilização de energia atómica as nações acordassem em regras mundiais que estabelecessem a responsabilidade individual, então isto seria um grande ganho. Mas não é de modo algum claro que este julgamento irá promover tal programa.
Neste momento, o mundo está mais impressionado com a inegável dignidade e eficiência dos procedimentos e com os horríveis acontecimentos recitados no testemunho. Mas, após reflexão, o público informado pode ficar perturbado pelo repúdio de conceitos de justiça jurídica amplamente aceites. Pode ver uma semelhança demasiado grande entre este processo e outros que nós próprios condenámos. Se no final houver uma opinião geralmente aceite de que Nuremberga foi um exemplo de alta política disfarçada de lei, então o julgamento em vez de promover pode atrasar a chegada do dia do direito mundial.
Bastante à parte o efeito do julgamento de Nuremberga sobre os arguidos particulares envolvidos, há o efeito perturbador do julgamento sobre a justiça interna aqui e no estrangeiro. “Nós apenas ensinamos instruções sangrentas, que sendo ensinadas, voltam a atormentar o inventor”. A nossa aceitação das noções de lei ex post facto e de culpa grupal, embotam muito das nossas críticas à lei nazi. De facto, a nossa complacência pode marcar o início de uma era de reacção no constitucionalismo em particular e no direito em geral. Já esquecemos que a lei não é o poder, mas a contenção do poder?
Se o julgamento de Nuremberga dos principais nazis nunca deveria ter sido levado a cabo, não se segue que não devêssemos ter punido estes homens. Teria sido consistente com a nossa filosofia e a nossa lei dispor dos réus como foram, no sentido comum, os assassinos por julgamentos individuais, de rotina, pouco dramáticos e militares. Este foi o curso proposto nos discursos do Arcebispo de York, Visconde Cecil, Lord Wright, e outros, no grande debate de 20 de Março de 1945, na Câmara dos Lordes. Em tais julgamentos, as provas e as questões legais teriam uma grande simplicidade e a lição seria inescapável.
Para aqueles que não fossem acusados de crimes comuns apenas com crimes políticos como o planeamento de uma guerra agressiva, não teria sido melhor proceder por uma determinação executiva – ou seja, uma proscrição dirigida a certos indivíduos nomeados? A forma da determinação não precisa de ter sido absoluta no seu rosto. Poderia ter sido uma ordem sumária recitando a ofensa e permitindo às pessoas nomeadas mostrar a causa pela qual não deveriam ser punidas, dando-lhes assim a oportunidade de mostrar qualquer erro de identificação ou erro grosseiro de facto.
Existem precedentes para tal determinação executiva nos casos de Napoleão e dos rebeldes pugilistas. Tal disposição evitaria as características inevitavelmente enganosas do presente processo, tais como uma acusação apresentada sob a forma de uma “acusação”, a participação de célebres juízes civis e as formalidades legais das decisões sobre provas e sobre direito. São estas características que podem fazer do julgamento de Nuremberga um perigo tão potencial para a lei em toda a parte. Além disso, se se considerasse geralmente que não deveríamos tirar a vida a um homem sem a forma de um julgamento, então a determinação executiva poderia limitar-se à prisão. O exemplo de Napoleão mostra que as nossas consciências não teriam razão para se sentirem perturbadas com o afastamento da sociedade e a detenção permanente de homens irresponsáveis que constituem uma ameaça à paz do mundo.
Para ter a certeza, tal determinação executiva é ex post facto. Na verdade, é um projecto de lei. Para ter a certeza, é também uma exibição de poder e não de contenção. Mas o seu próprio mérito é o seu carácter despido e despretensioso. Confessa-se não ser justiça legal mas sim política. O rosto verdadeiro do carácter da nossa acção tornaria mais certo que o caso não se tornaria um precedente no direito interno.
Como disse Lord Digby em 1641 a propósito do projecto de lei de Strafford, “Há no Parlamento um duplo Poder de Vida e Morte por Projecto de Lei, um Poder Judicial, e legislativo; a medida de um, é o que é legalmente justo; do outro, o que é Prudencialmente e Politickly adequado para o bem e preservação do todo. Mas estes dois, a favor, não devem ser confundidos no Julgamento: Não devemos fazer a falta de legalidade com uma questão de conveniência, nem a falta de aptidão prudencial com um pretexto de Justiça Legal”
Esta ênfase na regularidade processual não é legalista ou, como por vezes é dito agora, conceptualista. Se há um axioma que emerge claramente da história do constitucionalismo e do estudo de qualquer carta de direitos ou de qualquer carta de liberdade, é que as salvaguardas processuais são a própria substância das liberdades que acarinhamos. Não só as garantias específicas no que diz respeito aos julgamentos penais, mas também a promessa geral de “devido processo legal”, foram sempre formuladas e interpretadas principalmente no seu aspecto processual. De facto, dificilmente se encontra na boca de qualquer apoiante do processo de Nuremberga depreciar tais considerações processuais; pois não se poderá dizer que a razão pela qual os autores desses processos os lançaram sob a forma de julgamento foi para persuadir o público de que as garantias e liberdades consuetudinárias foram preservadas?
É contra esta aparência enganosa, grande com más consequências para o direito em toda a parte, que como uma questão de coragem civil todos nós, juízes, bem como advogados e leigos, por muito silenciosos que sejamos normalmente, devemos falar. É pelo seu silêncio sobre tais assuntos que criticamos justamente os Alemães. E é o teste da nossa sincera crença na justiça sob a lei nunca permitir que ela seja confundida com o que são meramente o nosso interesse, o nosso engenho, e o nosso poder.