É comummente dito que John Locke, o campeão da teoria dos contratos sociais e dos direitos naturais, foi um dos padrinhos intelectuais da Constituição Americana. No entanto, para Locke e outros teóricos dos contratos sociais, o maior desafio era descobrir como os indivíduos comuns poderiam formar um estado que lhes permitisse escapar às incertezas de viver no estado de natureza. A influência da teoria dos direitos naturais é evidente em muitas constituições estatais, como a Constituição de Massachusetts de 1780, cujo objectivo explícito é formar uma ordem estável para proteger “os direitos naturais” dos seus membros. Ver Preâmbulo, Constituição de Massachusetts de 1780.
A formação de um governo nacional não se destina principalmente a assegurar uma passagem segura para fora do estado da natureza, uma tarefa que já deveria ter sido realizada com sucesso pelos estados. Pelo contrário, foi para pôr em prática um acordo complexo entre Estados que distribui equitativamente os poderes entre soberanos iguais. Esse segundo inquérito pouco tem a ver com a preservação dos direitos naturais enquanto tal. A dificuldade de empreender isto reflecte-se na estrutura do Artigo I, que começa por definir o poder legislativo, e termina na Secção 10, enumerando as proibições de actividades que só podem ser empreendidas pelos Estados.
A confusão, contudo, só se aprofunda porque algumas das disposições mais importantes do Artigo I, Secção 10, podem abordar os direitos individuais se forem entendidos, como observa o Professor Rakove, como controlos federais sobre o que os Estados soberanos estão autorizados a fazer aos seus cidadãos. Em alguns destes casos, como no caso da adopção de leis e projectos de lei ex post facto, a preocupação não é reservar ao governo nacional certas tarefas, negando-as aos Estados. O Artigo I, Secção 9, Cláusula 3 proíbe o Congresso de aprovar leis de facto ex post ou leis de facto ex post, da mesma forma que o Artigo I, Secção 10, Cláusula 1 faz para os Estados. A natureza idêntica das duas proibições nada tem a ver com a distribuição de poderes entre níveis de governo e tudo o que tem a ver com a convicção de que destacar certas pessoas para tratamento especial, ou impor punições criminais retroactivamente por acções que eram legais quando empreendidas, lê-se muito como uma protecção da lei natural capaz de aplicação universal. De facto, grande parte do debate na Convenção Constitucional não foi sobre a adequação destas proibições, mas sobre se elas eram de todo necessárias, dado que as actividades proibidas eram universalmente condenadas como odiosas na tradição do direito natural. Ver Daniel Troy, Ex Post Facto, em The Heritage Guide to the Constitution.
Uma circunstância feliz é que, na sua maioria, estas duas cláusulas não desempenharam um papel central no litígio constitucional. O mesmo não se pode dizer da Cláusula Contratual, que se assemelha em parte a uma limitação jurisdicional e em parte a uma protecção do direito natural ao contrato. A cláusula em si foi adoptada a partir da disposição anterior da Portaria Northwest de 1787, que previa: “Entende-se e declara-se, que nenhuma lei deve ser feita, ou ter força no referido território, que, de qualquer forma, interfira ou afecte contratos ou compromissos privados, de boa fé, e sem fraude, previamente formados”
Um desafio interpretativo pergunta quais os elementos mencionados na Portaria Noroeste que transitam para a Cláusula Contratual Emagrecida, evidentemente escrita em termos mais categóricos. Parte da dificuldade deriva da confusão sobre a razão pela qual os autores da Cláusula incluíram esta cláusula na Constituição em primeiro lugar. Uma explicação comum, oferecida pelo Professor Michael McConnell, é que se destinava a proteger os contratos interestaduais de agressões por parte dos governos estaduais. Ver Michael W. McConnell, Contract Rights and Property Rights: A Case Study in the Relationship Between Individual Liberties and Constitutional Structure, 76 Cal. L. Rev. 267 (1988).
Outra Perspectiva
Este ensaio é parte de uma discussão sobre o Artigo I, Secção 10 com Jack Rakove, Professor de História, Ciência Política e, por cortesia, Direito, William Robertson Coe Professor de História e Estudos Americanos, Universidade de Stanford. Leia a discussão completa aqui.
embora verdadeiro, não explica porque é que a Cláusula também se aplica a todos os contratos locais. Uma segunda explicação, que McConnell também discutiu, é dirigida aos abusos locais tais como as leis de alívio do devedor. Assim, ao falar do Artigo I, Secção 10 no The Federalist No. 44, James Madison denunciou as “mudanças súbitas e interferências legislativas” dos Estados nos assuntos comerciais dos seus cidadãos, mesmo para transacções que ocorrem totalmente dentro de um Estado.
A Portaria Noroeste de 1787 também levanta dificuldades interpretativas mais específicas. A Portaria apenas protegeu os contratos em vigor antes da entrada em vigor da lei, que foi adoptada para a Cláusula Contratual em Ogden v. Saunders (1827) sobre as dissidências dos dois Justices Marshall e Story. A questão é cerceada com dificuldades. Uma poderosa objecção à posição Marshall/Story é que ela contraria centenas de anos de história jurídica, recusando-se a dar crédito a estatutos de limitações, estatutos de recordação, e ao estatuto de fraude, todos eles necessariamente prejudicando certos contratos que não possuem as formalidades necessárias para aumentar a segurança do câmbio em geral. Mas dificilmente se conclui que a leitura prospectiva da Cláusula Contratual tem de ser rejeitada a fim de acomodar estes casos de bom senso. A este respeito, é instrutivo comparar a Cláusula Contratual com a Cláusula de Takings, onde esta última permite a tomada de bens para uso público mediante o pagamento de uma justa compensação. Por que não ler uma excepção de justa compensação na Cláusula Contratual?
Essa posição não é tão rebuscada como parece. Em West River Bridge Co. v. Dix (1848), a questão era se os Estados Unidos poderiam condenar uma ponte que tinha sido autorizada por carta governamental. Tinha sido anteriormente sustentado que a Cláusula Contratual se aplicava aos estatutos do governo no Dartmouth College v. Woodward, (1819), em que New Hampshire procurou simplesmente assumir o Dartmouth College, causando danos que não podiam ser facilmente curados através do pagamento de indemnizações. Mas em Dix, teria sido absurdo dizer que nenhum Estado poderia condenar qualquer propriedade para uso público mediante o pagamento de justa compensação sempre que essa propriedade tivesse sido adquirida por contrato, quer do Estado, quer de alguma parte privada. Daí que o Tribunal tenha lido numa excepção justa de compensação que aproximou a Cláusula Contratual da Cláusula Takings, mais uma vez por um processo de implicação textual.
Num trabalho anterior, articulei uma posição intermédia que primeiro dá à Cláusula Contratual um efeito prospectivo, mas depois permite estatutos que satisfazem um teste geral de compensação justa. Ver Richard A. Epstein, Toward a Revitalization of the Contract Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984). Assim, a segurança adicional de transacção dos estatutos de limitação e afins melhora o lote de todos os indivíduos por eles governados, desde que não se apliquem selectivamente para beneficiar um grupo de indivíduos, digamos devedores, à custa de outros, digamos credores.
Essa mesma posição pode aplicar-se aos esforços para limitar as soluções dadas para a violação dos contratos existentes, como no United States Trust Co. of New York v. New Jersey (1977). Nesse caso, o Tribunal recusou que os Estados eliminassem os pactos de empréstimo destinados a impedir o desvio de dinheiro para outros fins, sem oferecer também alguma protecção substituta aos credores. A adopção desta abordagem tanto para alterações prospectivas como retroactivas dos termos contratuais permite uma aplicação consistente da Cláusula Contratual a todos os contratos, e assim responde a uma grande preocupação tanto da Marshall como da Story: que uma lei geral que proibisse todos os contratos futuros escaparia, na opinião da maioria, a qualquer possibilidade de invalidação.
É igualmente claro que uma justa excepção de compensação não é a única que tem de ser lida na Cláusula Contratual para que faça sentido. Alguns contratos são formados por fraude ou coacção, e certamente estas defesas de direito comum para a sua aplicação não são perturbadas pelos requisitos constitucionais. No mínimo, esta simples observação significa que alguma versão do poder policial deve ser lida na Constituição para cobrir estas eventualidades. Foi geralmente abordada em Brown v. Maryland (1827), que tratou da cláusula de importação/exportação no Artigo I, Secção 10, Cláusula 2, e reconheceu que “o poder policial” abrangia no mínimo “a remoção da pólvora”. Brown, por sua vez, dá origem ao desafio interpretativo de como identificar que formas de regulação sobrevivem à aplicação literal da Cláusula Contratual para além dos casos óbvios de pólvora e outros potenciais incómodos.
É sobre esta questão que a diferença entre a visão liberal clássica e a progressista é mais vívida. O caso chave para estes fins é o Home Building & Loan Ass’n v. Blaisdell (1934), que defendia que a “legislação de emergência” que permitia o adiamento do pagamento de juros sobre uma hipoteca não era uma diminuição do contrato devido à lógica duvidosa de que a mera “modificação do remédio” não prejudica necessariamente a obrigação do contrato, mesmo que o credor seja deixado em pior situação em consequência.
Neste ponto, a justa exigência de indemnização em Dix é efectivamente eliminada em muitos casos de contratos pré-existentes. O resultado é que leva à adopção de um teste geral de “base racional” em casos de contratos – semelhante ao que o Supremo Tribunal adoptou em relação a outras formas de legislação retroactiva em ligação com a Cláusula de Processo Due Process da 5ª Emenda da R.A. Gray & Co. (1984) e a Cláusula de Takings dessa mesma Emenda em Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp. (1986), tal como se aplicavam ao governo federal. A importância desta mudança em relação tanto aos Contratos como à Cláusula Takings não pode ser sobrestimada, dada a enorme mudança no poder de partidos privados para o governo nacional.
Para aqueles que, como eu, acreditam na Constituição Liberal Clássica, esta transformação constitucional energizou enormes facções políticas que, como Madison viu, trabalharam contra o interesse do público como um todo. Em contraste, os pensadores progressistas toleraram o aumento do nível de actividade governamental. Como escreveu o Juiz Thurgood Marshall em Usery v. Turner Elkhorn Mining Co. (1976), praticamente “todos os actos legislativos que ajustam os encargos e benefícios da vida económica”, sujeitos a uma estreita excepção para leis consideradas “arbitrárias e irracionais”, são da competência do Congresso. Por implicação, o mesmo nível de deferência foi concedido às legislaturas estatais. Neste ponto, resta pouco distintivo à Cláusula Contratual, que é insensatamente engolido pela presunção geral a favor de todas as regulamentações económicas.