Dit artikel maakt deel uit van Electionland, het gezamenlijke rapportageproject van ProPublica dat aandacht besteedt aan problemen die kiesgerechtigden ervan weerhouden hun stem uit te brengen tijdens de verkiezingen van 2020. Meld u aan om onze grootste verhalen te ontvangen zodra ze worden gepubliceerd.
Twintig jaar nadat de beslissing van het Hooggerechtshof, bekend als Bush v. Gore, effectief besliste over een presidentsverkiezing, is het weer in het land aan de orde van de dag. President Donald Trump, die achterblijft in de peilingen te midden van een golf van COVID-19-zaken en weigert zich ertoe te verbinden zijn ambt rustig te verlaten als zijn poging tot herverkiezing mislukt, heeft gezegd dat hij gelooft dat het Hooggerechtshof zal ingrijpen in de komende verkiezingen om hem een tweede termijn te geven. Hij haalde die rol aan om de snelle bevestiging van Amy Coney Barrett te rechtvaardigen, die maandag als rechter werd beëdigd en mogelijk een 4-4 gelijkspel kan doorbreken. Advocaten die de campagne van de president en de Republikeinse Partij vertegenwoordigen, hebben Bush v. Gore vaak aangehaald in gerechtelijke stukken voorafgaand aan de verkiezingen. En de echo’s van de zaak worden alleen maar onderstreept door de aanwezigheid van drie huidige rechters – opperrechter John Roberts, Barrett en Brett Kavanaugh – die elk voor de Republikeinen hebben gewerkt in de strijd om de hertelling van de stembiljetten in Florida in 2000, die culmineerde in de historische beslissing van het Hooggerechtshof.
Democraten raakten deze week geagiteerd toen Kavanaugh, benoemd door Trump in 2018, een bijna paginalange verhandeling over Bush v. Gore opnam in een advies waarin hij zijn stem uitlegde om niet opnieuw een buffer van zes dagen na de verkiezingsdag in te stellen voor post-in stembiljetten, die naar verwachting zwaar Democratisch zullen overhellen, om aan te komen bij verkiezingskantoren in Wisconsin. Slechts twee dagen later werden de Democraten opgevrolijkt door het nieuws dat het Hof de bufferperiodes na de verkiezingsdag in twee andere belangrijke staten, Pennsylvania en North Carolina, althans voorlopig had laten voortbestaan. Het idee dat een conservatief Hof het presidentschap aan Trump zou geven, leek veel verder weg.
Hoewel, de opinies van de rechters Samuel Alito en Neil Gorsuch bij de beslissingen van woensdag, samen gelezen met de opinie van Kavanaugh, suggereren dat er meer aan de hand is. Bush v. Gore is klaar voor een revival bij het hooggerechtshof. Dat zal waarschijnlijk gebeuren in een ander scenario dan wat er in 2000 gebeurde. De verkiezingsvoorspeller FiveThirtyEight voorspelt slechts een kans van 4% dat de verkiezingen worden beslist door een hertelling.
Maar Bush v. Gore is nooit de dode letter geweest die het in de volksmond wordt genoemd, en het zou een factor kunnen zijn in een aantal verkiezingsgevechten dit jaar. Vóór 2020 had het Hooggerechtshof de zaak slechts één keer in twee decennia genoemd. Maar in de staatsrechtbanken en lagere federale rechtbanken heeft de zaak in de loop der jaren stilletjes maar herhaaldelijk een nieuwe rol gekregen, waarbij van alles is opgelost, van de manier waarop handtekeningen voor stembiljetten worden beoordeeld tot de uiterste datum waarop stembiljetten moeten aankomen bij de verkiezingsfunctionarissen. Deze verkiezingscyclus ondergaat de zaak, met de hulp van Kavanaugh, Alito en Gorsuch en een heleboel GOP-advocaten die Bush v. Gore in een nieuwe richting willen duwen, een radicale transformatie. Als de zaak wordt afgerond, zo menen rechtsgeleerden, zal die transformatie verstrekkende en schadelijke gevolgen hebben voor pogingen om het kiesrecht uit te breiden.
Wat was Bush v. Gore?
In de vroege ochtenduren na de verkiezingsdag van 2000 was het duidelijk dat de verkiezingsstrijd tussen de Republikeinse kandidaat George W. Bush en de Democraat Al Gore zou neerkomen op de 25 kiesmannen van Florida. Met Bush aan de leiding in de staat met een zeer kleine marge, verzocht Gore om de machinaal getelde stembiljetten handmatig te laten hertellen. Weken van juridisch getouwtrek volgden, met rechtszaken pingpongend door verschillende staatsrechtbanken in Florida, twee keer bereikten ze het Amerikaanse Hooggerechtshof. Uiteindelijk beval het Hooggerechtshof van Florida een handmatige hertelling voor de hele staat, maar het gaf de stemmentellers weinig andere richtlijnen dan dat ze de “duidelijke bedoeling van de kiezer” moesten onderscheiden. Veel districten in Florida gebruikten in die tijd ponskaartstemmen, en sommige Floridianen slaagden er niet in het papieren strookje, een “chad” genaamd, volledig uit te ponsen, waardoor hun stem onduidelijk bleef. Nieuwe uitdrukkingen deden hun intrede in het Amerikaanse lexicon: “Hangende propjes’ (gedeeltelijk losgekomen), ‘kuiltjes’ (ingesprongen maar niet losgekomen), enzovoort.
Toen een belangrijke deadline van half december naderde, vroegen de advocaten van Bush het Hooggerechtshof om tussenbeide te komen. Op een dinsdag laat, enkele uren voor de deadline, maakte het Hof met een 5-4 stemming een einde aan de hertelling in Florida, en riep Bush uit tot de volgende president. In een niet ondertekend advies vonden vijf van de meer conservatieve rechters van het Hof dat de regels van het Hooggerechtshof van Florida voor de hertelling vaag en inconsistent waren, wat leidde tot een “willekeurige en ongelijke behandeling” van stembiljetten. Zo kunnen bijvoorbeeld tellers in Miami-Dade County een bepaalde hangende strook als een stem voor de president beschouwen, terwijl tellers in Palm Beach County dat niet doen.
De grondwet geeft de wetgevende machten van de staten een ruime discretionaire bevoegdheid om te beslissen hoe de kiesmannen worden aangewezen die zij naar het kiescollege sturen. De Bush v. Gore meerderheid was van mening dat de hertellingsprocedures in Florida in strijd waren met de “Equal Protection Clause” van het 14e Amendement van de Amerikaanse grondwet, die vereist dat de staat “geen waarde hecht aan de stem van een persoon boven die van een ander”. Op dit punt was er brede overeenstemming; twee rechters uit de liberale vleugel van het Hof, Stephen Breyer en David Souter, waren het grotendeels eens met de vijf conservatieven.
De vraag bleef: wat er aan te doen? Souter en Breyer vonden dat het U.S. Supreme Court moest doen wat het gewoonlijk zou doen en de zaak terugsturen naar het Florida Supreme Court met instructies voor hoe het probleem te verhelpen. De vijf conservatieven besloten echter dat er niet genoeg tijd meer was om het hertellingsproces te herstellen en te voltooien. Twee decennia later is hun redenering nog steeds het voorwerp van wijdverbreide kritiek. (Wijlen rechter Antonin Scalia sloot zich aan bij de meerderheidsopinie, maar noemde de redenering van gelijke bescherming privé, “zoals we in Brooklyn zeggen, een stuk stront”, volgens “First”, een goed gewaardeerde biografie uit 2019 van de gepensioneerde rechter Sandra Day O’Connor). In wezen las de meerderheid in een eerdere uitspraak van het Florida Supreme Court de suggestie dat de Florida Legislature wilde dat de telling van de stemmen vóór de deadline van half december zou zijn afgerond.
Is Bush v. Gore Precedent?
De heersende opvatting is nee geweest. In die interpretatie is Bush v. Gore een eenmalige zaak die rechters en advocaten vrij kunnen negeren. Een bindend precedent daarentegen vereist dat lagere rechters (en het Hooggerechtshof zelf) zich eraan houden.
Ondanks deze opvatting lijkt de invloed van de uitspraak springlevend te zijn: Het is geciteerd in honderden federale en staatszaken, daterend van de jaren vlak na de verkiezingen van 2000 tot deze week. Hoe kunnen deze twee interpretaties naast elkaar bestaan? Neem de meest geciteerde zin in Bush v. Gore: “Onze overweging is beperkt tot de huidige omstandigheden, want het probleem van gelijke bescherming in verkiezingsprocessen is over het algemeen zeer complex. Het niet-precedent kamp wijst naar de eerste clausule als beslissend. Maar anderen houden vol dat de tweede clausule net zo belangrijk is als de eerste, en als je de zin zo leest, klinkt hij niet zozeer als een ontkenning van toekomstige relevantie, maar eerder als een waarschuwing voor andere rechters: Pas de analyses van het hof niet routinematig toe; wees gevoelig voor de feiten van de zaak.
Onenigheid over de vraag of Bush v. Gore als een precedent moet worden beschouwd is wijdverbreid, ook in federale rechtbanken. Zo besloten rechters van het federale hof van beroep in Cincinnati in 2003 dat Bush v. Gore een precedent was “waar we ons aan moeten houden”. Dertien jaar later verwierp een andere groep rechters in datzelfde hof de uitspraak als “niet-precedentiëel”. Weer andere rechters waren het niet met elkaar eens, zoals een rechter in het hof van beroep in Richmond dit jaar, die Bush v. Gore “van beperkte precedentwaarde” noemde.
Bush v. Gore Sinds Bush v. Gore
Voor een zaak die algemeen wordt beschouwd als een aberratie, heeft Bush v. Gore het buiten het U.S. Supreme Court goed gedaan. Niet alleen is de zaak meer dan honderd keer geciteerd door hooggerechtshoven van staten en federale hoven van beroep, maar dat aantal groeit tot ongeveer 500 wanneer lagere rechtbanken worden meegerekend – van rechtszaken over de stemming in 2003 om Gov. Gray Davis uit Californië af te zetten tot de strijd van dit jaar over het herkrijgen van het kiesrecht voor misdadigers in Florida. Dat betekent dat de kans bestaat dat Bush v. Gore dit jaar opnieuw het middelpunt wordt van de oplossing van de presidentsverkiezingen, mocht Pennsylvania voor 2020 worden wat Florida voor 2000 was. (De zaak is inderdaad al aan de orde gesteld als onderdeel van de lopende rechtszaak over hoe om te gaan met stembiljetten per post in de staat.)
Het zou ook kunnen helpen beslissen over de uitkomst van andere belangrijke races, een bijzonder belangrijke mogelijkheid gezien het feit dat de controle van de Senaat op het spel staat dit jaar. In 2008, bijvoorbeeld, Norm Coleman, een zittende Republikeinse senator uit Minnesota, probeerde Bush v. Gore te gebruiken om het proces aan te vechten waarmee verkiezingsfunctionarissen besloten of de stembiljetten geldig waren. Hij had geen succes, en zijn Democratische tegenstander, de komiek Al Franken, won uiteindelijk de zetel.
In de afgelopen twee decennia is Bush v. Gore niet meer zo partijgebonden geworden als het in de publieke verbeelding is. Uit een onderzoek van rechterlijke uitspraken en indieningen in meer dan 150 zaken blijkt dat het niet noodzakelijkerwijs in het voordeel van de ene of de andere partij is.
Het arrest wordt nog steeds ingeroepen in zijn oorspronkelijke context, als leidraad voor gerechtelijk toezicht op hertellingen van stembiljetten. Dat maakt het een uitnodigend instrument voor een president die herhaaldelijk in het openbaar heeft gemijmerd over het stopzetten van de stemmentellingen na de verkiezingsdag. Maar de zaak kan net zo goed helpen om een hertelling te versnellen, zoals de president in november 2016 aan den lijve heeft ondervonden, toen de presidentskandidaat van de Groene Partij Jill Stein een verzoek indiende voor een hertelling van de stemmen die waren uitgebracht in Michigan, een staat die Trump toen met slechts een paar duizend stemmen leek te hebben gewonnen. Stein’s hertelling veranderde de uitslag niet, maar federale rechters in die zaak vertrouwden deels op Bush v. Gore om ervoor te zorgen dat de hertelling op tijd werd gedaan, door in het voordeel van Stein’s verzoek te beslissen om af te zien van een wachtperiode die door de staatswet wordt verplicht voordat met een hertelling wordt begonnen. De vertraging, zo redeneerden zij, zou de staat ervan kunnen weerhouden de hertelling af te ronden voor een belangrijke federale deadline. Zodra een staat het recht op een hertelling toekent, schreef een federale beroepsrechter, “kan de staat geen willekeurige of onredelijke procedurele regels gebruiken om dat recht nietig te maken.”
Bush v. Gore is in verschillende gevallen op tegenstrijdige manieren toegepast, zowel om grote aantallen stembiljetten te diskwalificeren als om ervoor te zorgen dat stembiljetten niet willekeurig worden verworpen. Net na de verkiezingen van 2018, bijvoorbeeld, spanden de herverkiezingscampagne van de Democratische Sen. Bill Nelson van Florida en een comité van de Democratische Partij van de staat een federale rechtszaak aan tegen de manier waarop Florida-verkiezingsambtenaren handtekeningen op vote-by-mail en voorlopige stembiljetten controleerden. Wanneer een staat inwoners per post laat stemmen, zo argumenteerde het juridische team van de campagne in een aanklacht die zich baseerde op Bush v. Gore, verbiedt de Equal Protection Clause de staat om “zijn kiezers in een procedureel willekeurige vote-by-mail val te lokken die resulteert in hun recht om niet gestemd te worden”. In antwoord op Nelson’s aanklacht, klaagden de rechtbanken over “Florida’s gebrek aan normen of formele opleidingseisen” voor diegenen die stembriefjes beoordelen, alsook het verzuim van de staat om sommige Floridianen op tijd te verwittigen om ten onrechte geweigerde stembriefjes te herstellen. Een rechter beval de staat om deze kiezers tot 11 dagen na de verkiezingen de tijd te geven om beëdigde verklaringen en identiteitsbewijzen in te dienen zodat hun stemmen zouden meetellen. (Ondanks deze tussentijdse overwinning kwam Nelson tekort en verloor hij zijn zetel.)
Aan de andere kant van de partijkloof zijn GOP-advocaten dit jaar Bush v. Gore agressief aan het inzetten. Advocaten voor Republikeinse wetgevers in North Carolina, bijvoorbeeld, voerden onlangs aan dat een plan van de staatsverkiezingsraad om de periode te verlengen waarin ambtenaren stembiljetten kunnen accepteren met een poststempel van vóór de verkiezingsdag, in strijd was met Bush v. Gore. In wezen beweerden ze dat de zaak hun cliënten toestond om de Equal Protection Clause te gebruiken als een middel om het aantal kiesgerechtigden dat een stem mocht uitbrengen te beperken. Het voltallige hof van beroep verwierp dit argument, waarbij een van de rechters in de meerderheid het argument van de eisers “zeer verontrustend” noemde. De aanklagers hadden geen schade geleden, schreef ze, en hun enige doel was om het aantal kiesgerechtigden dat legaal hun stem mocht uitbrengen te verminderen. (Drie van de meer conservatieve rechters van het hof schreven een dissent dat het eens was met de eisers. Op woensdag verwierp het Amerikaanse Hooggerechtshof een verzoek om de uitbreiding tijdelijk te blokkeren.)
Er komt nog meer van dit. Op 23 oktober dienden de Trump-campagne en de Republikeinse Partij een rechtszaak in tegen Nevada, waarin werd aangevoerd dat de staat in strijd handelt met Bush v. Gore omdat het een manier biedt om kiezers in persoon aan te klagen, maar geen mechanisme biedt om kiezers aan te klagen die hun stem per post opsturen.
Bush v. Gore en de geest van William Rehnquist
Tot voor kort was de invloed van Bush v. Gore op federale verkiezingen tamelijk stil, en paste het zich aan aan nieuwe kwesties van verkiezingsadministratie op een incrementele, case-by-case manier. Het lijkt nu op het punt te staan van een metamorfose. In de afgelopen jaren is Bush v. Gore – of beter gezegd, een kanttekening daarbij, een redenering die onbetwistbaar geen precedentwerking heeft – steeds populairder geworden onder conservatieve juristen en verkiezingsadvocaten. In de afgelopen week zijn vier leden van de conservatieve vleugel van het Hooggerechtshof pleitbezorgers van de zaak geworden, in een poging om een idee dat al lang marginaal is, om te zetten in de wet van het land. Mocht een meerderheid van het Hooggerechtshof deze denkwijze omarmen, dan zal de nieuwe rechtse supermeerderheid van het hof bijna de volledige macht krijgen over de inspanningen in de rechtszaal om de federale verkiezingen vorm te geven – een situatie waarvan verkiezingswetenschappers en stemrechtadvocaten vrezen dat die de pogingen om het kiesrecht in de Verenigde Staten uit te breiden ernstig zou kunnen belemmeren.
Afgezien van de niet-ondertekende meerderheidsopinie in Bush v. Gore, heeft wijlen opperrechter William Rehnquist, vergezeld door Scalia en Thomas, een concurring opinion geschreven met “aanvullende gronden” om een einde te maken aan de hertelling van de stembiljetten in Florida. Wanneer een hoogste rechterlijke instantie van een deelstaat een uitspraak doet over een kwestie van staatsrecht, kan tegen die uitspraak geen beroep worden aangetekend bij het U.S. Supreme Court, een uitvloeisel van het federale systeem in de Verenigde Staten. In zijn concurrence beweerde Rehnquist echter dat hij een uitzondering op deze regel had geïdentificeerd in de context van staatswetten die de presidentsverkiezingen regelen. In die context, zo schreef Rehnquist, kan het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten de interpretatie van het Hooggerechtshof van een staat over de verkiezingswetgeving van de eigen staat door de vingers zien.
Rehnquist’s argument hing samen met een enge lezing van de Presidential Electors Clause van de Amerikaanse grondwet, die zegt: “Each State shall appoint, in such Manner as the Legislature thereof may direct,” (Elke staat benoemt, op zodanige wijze als de wetgevende macht daarvan kan bepalen) de kiesmannen die voor de president en vice-president stemmen. Volgens de opperrechter heeft de grondwet de wetgevende machten van de staten de exclusieve bevoegdheid gegeven om de presidentsverkiezingen te organiseren, en wanneer, zoals in 2000 in Florida, een staatsrechtbank (of gouverneur) zich bemoeit met de verkiezingswetten die door de wetgevende machten zijn aangenomen, is dat in strijd met de grondwet van de V.S.
De dissenting justices waren verbaasd en ongelovig over Rehnquist’s ongebruikelijke interpretatie van de Presidential Electors Clause. Volgens zijn logica, zo merkten zij op, zou een wetgevende macht van een staat niet gebonden zijn aan de grondwet van die staat bij het voorschrijven van wetten met betrekking tot presidentsverkiezingen. De eigen precedenten van het Hooggerechtshof, schreef wijlen rechter John Paul Stevens, verwierpen Rehnquist’s interpretatie. Met “wetgevende macht” in de presidentiële-verkiezingsclausule bedoelde hij de wetgevende macht van de staat die optreedt in zijn gewone wetgevende hoedanigheid, onderworpen aan een veto van de gouverneur en de staatsgrondwet zoals geïnterpreteerd door de rechtbanken, niet als een almachtige synode.
De theorie van Rehnquist kreeg deze week niet alleen het imprimatur van vier zittende rechters; ook werd de reikwijdte ervan uitgebreid. Als eerste, op maandag, kwam Kavanaugh’s riff op Bush v. Gore in zijn concurrence in de Wisconsin vote-by-mail extension zaak. Hij groef de theorie van Rehnquist op en beschouwde die als de juiste lezing van de grondwet. Het was een vreemde plaats voor Kavanaugh om zijn pro-Rehnquist thesis te verwoorden, omdat, zoals Kavanaugh erkende, deze totaal irrelevant was voor de Wisconsin zaak. De zaak Wisconsin was een zaak van een federale rechtbank, niet van een staatsrechtbank, en het staat buiten kijf dat het U.S. Supreme Court de bevoegdheid heeft om de beslissingen van lagere federale rechtbanken te toetsen. De voetnoot van Kavanaugh suggereerde dat hij zijn standpunt graag de wereld in wilde sturen, mogelijk om toekomstige procespartijen aan te moedigen het hof kansen te bieden om Rehnquist’s concurrence tot precedent te verheffen. Dat signaal is misschien niet nodig. In het hele land doen Republikeinse verkiezingsadvocaten dat al.
Geen enkele rechter sloot zich aan bij Kavanaugh’s concurrence, maar slechts twee dagen later sloten drie van hen zich bij hem aan om de deugden van Rehnquist’s theorie te verheerlijken. Woensdag weigerde het Hooggerechtshof vergelijkbare bufferperiodes voor het stemmen per post in twee andere swing states, North Carolina en Pennsylvania, terug te draaien. Anders dan in Wisconsin werden deze verlengingen toegestaan door staatsrechtbanken die zich baseerden op de staatswet, het soort beslissingen waarover het federale Hooggerechtshof normaal gesproken geen zeggenschap heeft. Gezien de partijdige polarisatie rond het stemmen per post dit jaar, vierden de Democraten het resultaat. De feestelijkheden waren echter gedempt. Bij elke beschikking was een lange verklaring gevoegd, ondertekend door enkele of alle rechters die ongelukkig waren met de uitkomst – Alito, Gorsuch en Thomas – en met de waarschuwing dat de zaken misschien nog niet voorbij waren.
Beide verklaringen spraken hun steun uit voor het aannemen van Rehnquist’s Bush v. Gore concurrence en gingen nog verder, door aan te geven dat binnen de staatsoverheid de wetgevende macht ook exclusieve zeggenschap heeft over congresverkiezingen. De verklaring van Alito, die als bijlage bij het Pennsylvania-arrest was gevoegd, suggereerde dat het Hooggerechtshof na de verkiezingen zou kunnen ingrijpen en mogelijk een groot aantal stembiljetten zou kunnen verwerpen die op de dag van de verkiezingen per post waren verzonden, maar binnen de bufferperiode van drie dagen bij de verkiezingsbureaus waren aangekomen.
De meer realistische reden voor Bush v. Gore om Democraten te alarmeren is dat de vier meest conservatieve rechters van het Hooggerechtshof – Alito, Gorsuch, Kavanaugh en Thomas – lijken te staan te trappelen om staatsrechtbanken helemaal buiten de federale verkiezingen te houden. “Conservatieve rechters hebben in toenemende mate laten zien dat ze vijandig staan tegenover uitbreiding van het kiesrecht, zelfs tijdens een pandemie”, zegt Rick Hasen, een verkiezingsrechtdeskundige aan de Universiteit van Californië, Irvine School of Law. De benadering van het Rehnquist concurrence, bij juristen bekend als de onafhankelijke staatswetgever doctrine, is een van de vele instrumenten “die het moeilijker maakt voor andere actoren om stemrecht te beschermen.”
Kunnen ze een vijfde rechter aan hun kant krijgen? Barrett’s opvattingen zijn nog niet bekend, maar Roberts lijkt niet te staan springen om de Rehnquist-theorie te omarmen. Maandag maakte de opperrechter in een korte opinie onderscheid tussen de situatie in Wisconsin, waar een federale rechtbank de verkiezingsregels had aangepast, en die in Pennsylvania, waar de hoogste rechtbank van de staat dat had gedaan, zich beroepend op “de bevoegdheid van staatsrechtbanken om hun eigen grondwet toe te passen op verkiezingsregels.”
Toch gaan andere rechtbanken uit van de interpretatie die de vier conservatieve rechters voorstaan. Op donderdag stemde een federaal hof van beroep met 2-1 om Minnesota te gelasten te laat binnengekomen stembiljetten te scheiden, door te oordelen dat een door een staatsrechtbank bevolen bufferperiode waarschijnlijk illegaal was. Hun redenering? Min of meer rechtstreeks geplukt uit Kavanaugh’s Wisconsin concurrence.
Rehnquist’s theorie brengt grotere risico’s met zich mee voor Democraten dan Republikeinen, in ieder geval op de korte termijn. In de afgelopen tien jaar hebben de Republikeinen op indrukwekkende wijze de wetgevende machten van de staten overgenomen. In de belangrijke swing states North Carolina en Pennsylvania is er een Democratische gouverneur, een liberale meerderheid in het hooggerechtshof en een door de Republikeinen gecontroleerde wetgevende macht. De advocaten van Biden zouden hun kansen zeker liever bij de hoogste rechtscolleges van die staten zien dan bij een Amerikaans Hooggerechtshof dat conservatiever is dan het in decennia is geweest.
Filed under:
- Politiek