Het oorlogsproces van Neurenberg heeft er alle aanspraak op te worden beschouwd als de belangrijkste en meest omstreden gebeurtenis sinds het einde van de vijandelijkheden. Voor de voorstanders van het proces belooft het de eerste effectieve erkenning van een wereldwet voor de bestraffing van boosdoeners die oorlogen beginnen of deze op beestachtige wijze voeren. Voor de tegenstanders lijkt het proces in veel opzichten een ontkenning van beginselen die zij beschouwen als de kern van ieder stelsel van rechtspleging.
Deze scherpe meningsverschillen zijn niet volledig tot uiting gekomen, grotendeels omdat zij betrekking hebben op een kwestie van buitenlands beleid waarop dit land reeds heeft gereageerd en waarover een debat nutteloos kan lijken of, erger nog, alleen maar afbreuk kan doen aan het prestige en de macht van dit land in het buitenland. Bovendien zijn voor de toevallige krantenlezer de implicaties op lange termijn van het proces niet duidelijk. Hij ziet heel duidelijk dat er een twintigtal alom bekende mannen in de beklaagdenbank zitten die hun straf zonder meer verdienen. En hij stelt met genoegen vast dat vier zegevierende naties, die het niet over alle naoorlogse kwesties eens waren, zich door een wonder van bestuurlijke vaardigheid hebben verenigd in een proces dat de hindernissen van verschillende talen, beroepsgewoonten en juridische tradities overwint. Maar de meer diepgaande waarnemer is zich ervan bewust dat de grondslagen van het proces van Neurenberg een keerpunt kunnen vormen in het moderne recht.
Voordat ik overga tot de bespreking van de juridische en politieke vraagstukken die hierbij een rol spelen, wil ik duidelijk stellen dat niets van wat ik over het proces van Neurenberg zeg, moet worden opgevat als een suggestie dat de individuele Neurenbergse beklaagden of anderen die zware fouten hebben begaan, in vrijheid moeten worden gesteld. Naar mijn mening zijn er geldige redenen waarom enkele duizenden Duitsers, waaronder veel beklaagden in Neurenberg, door de dood of door gevangenschap voorgoed uit de beschaafde maatschappij moeten worden verwijderd. Als preventie, afschrikking, vergelding en zelfs wraak ooit voldoende motieven zijn voor strafmaatregelen, dan zijn strafmaatregelen tegen een aanzienlijk aantal Duitsers gerechtvaardigd. Maar de vraag is: op grond van welke theorie kan die actie op de juiste wijze worden ondernomen?
Meer verhalen
Het uitgangspunt is de aanklacht van 18 oktober 1945, waarin een twintigtal personen en verschillende organisaties in vier aanklachten worden beschuldigd van samenzwering, misdaden tegen de vrede, oorlogsmisdaden, en misdaden tegen de menselijkheid. Laat ik de overtredingen onderzoeken die in de derde tel van de aanklacht “oorlogsmisdaden” in strikte zin worden genoemd.
Er wordt wel eens gezegd dat er geen internationaal recht voor oorlogsmisdaden bestaat. Maar de meeste juristen zullen het ermee eens zijn dat er op zijn minst een verkorte lijst van oorlogsmisdaden bestaat waarover de naties van de wereld het eens zijn geworden. Zo hebben de Verenigde Staten en vele andere landen in de artikelen 46 en 47 van het Verdrag van Den Haag van 1907 de regels aanvaard dat in een bezet gebied van een vijandige staat “de familie-eer en -rechten, het leven van personen, en privé-bezit, alsmede godsdienstige overtuiging en praktijk, moeten worden geëerbiedigd. Particuliere eigendommen mogen niet worden geconfisqueerd. Plundering is formeel verboden”. En consequent heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten erkend dat regels van deze aard deel uitmaken van ons recht. Kortom, er kan geen twijfel bestaan aan het wettelijke recht van deze natie om, vóór de ondertekening van een vredesverdrag, een militair tribunaal in te schakelen om een Duitser te berechten en te straffen als hij, zoals Count 3 aanklaagt, in bezet gebied een Poolse burger heeft vermoord, of een Tsjech heeft gemarteld, of een Française heeft verkracht, of een Belg heeft beroofd. Bovendien bestaat er geen twijfel aan het parallelle recht van het militaire tribunaal om een Duitser te berechten en te straffen als hij een krijgsgevangene heeft vermoord, gemarteld of mishandeld.
In verband met dit soort oorlogsmisdaden is er slechts één rechtsvraag die hier de moeite van het bespreken waard is: Is het een verdediging voor een soldaat of burger dat hij handelde op bevel van een meerdere?
De verdediging van een meerdere is, volgens de autoriteiten, een open vraag. Zonder in details te treden, kan worden gezegd dat orders van hogerhand nooit als een volledige verdediging zijn erkend door de Duitse, Russische of Franse wet, en dat zij niet als zodanig zijn erkend door burgerlijke rechtbanken in de Verenigde Staten of het Britse Gemenebest van Naties, maar zij neigen te worden beschouwd als een volledig excuus in de Anglo-Amerikaanse militaire handboeken. Bij deze stand van zaken zal het Internationaal Militair Tribunaal, indien het in verband met een aanklacht van oorlogsmisdaden weigert bevelen van hogerhand als verdediging te erkennen, geen bepaling met terugwerkende kracht doen of een wet achteraf toepassen.
De weigering om de verdediging van superieure orders te erkennen is niet alleen niet in strijd met het ex post facto beginsel, maar strookt ook met onze opvattingen over rechtvaardigheid. In principe kunnen we niet toegeven dat militaire efficiëntie de belangrijkste overweging is. En we kunnen zelfs niet toegeven dat individueel zelfbehoud de hoogste waarde is. Dit is geen nieuwe kwestie. Zoals het vaststaat dat X schuldig is aan moord als hij, om te voorkomen dat hij en Y, die op drift zijn op een vlot, van honger omkomen, hun metgezel, Z, doodt, zo is een Duitse soldaat schuldig aan moord als hij, om te voorkomen dat hij wegens ongehoorzaamheid wordt doodgeschoten en zijn vrouw in een concentratiekamp wordt gemarteld, een katholieke priester doodschiet. Dit is een harde doctrine, maar de wet kan niet als een absoluut excuus voor een moord erkennen dat de moordenaar onder dwang handelde – want een dergelijke erkenning zou niet alleen de structuur van de maatschappij overleveren aan de genade van misdadigers van voldoende meedogenloosheid, maar zou ook de hoeksteen van de rechtvaardigheid op het drijfzand van het eigenbelang plaatsen.
Natuurlijk blijft er altijd de fundamentele scheiding tussen het probleem van schuld en het probleem van behandeling. En niemand zou verwachten dat een tribunaal de zwaarste straf zou opleggen aan een beklaagde die alleen uit angst voor zijn eigen leven of dat van zijn familie tot overtreding is overgegaan.
Naast “oorlogsmisdaden” worden de beklaagden in aanklacht 4 ook beschuldigd van “misdaden tegen de menselijkheid”. Deze aanklacht omvat moord, marteling en vervolging van minderheden, zoals de joden, in Duitsland zowel voor als na het uitbreken van de oorlog. In paragraaf X van de aanklacht wordt beweerd dat deze misdaden “schendingen vormden van internationale verdragen, van binnenlandse strafwetten, van de algemene beginselen van het strafrecht zoals afgeleid uit het strafrecht van alle beschaafde naties en dat zij betrokken waren bij en deel uitmaakten van een systematische gedragslijn.”
Ik zal voorlopig voorbijgaan aan de laatste zin die zojuist werd geciteerd, want dat is slechts een manier om te zeggen dat de nazi’s de minderheidsgroeperingen in Duitsland vervolgden om de Duitse wil tot agressie te verharden en om een kwestie te ontwikkelen die andere landen zou verdelen. Met andere woorden, de rechtsgeldigheid van die zinsnede berust op dezelfde overwegingen als de rechtsgeldigheid van de beschuldiging van “misdaden tegen de vrede”.
Ik ga eerst in op de rechtsgeldigheid van de andere zinsneden, waarop de beschuldiging berust dat het vermoorden, martelen en vervolgen van Duitse Joden en andere niet-nazi’s van 1933 tot 1939 en van 1939 tot 1945 misdaden zijn. En voordat ik iets zeg over de juridische kwestie, wil ik er geen misverstand over laten bestaan dat ik als mens deze moorden, martelingen en vervolgingen moreel even weerzinwekkend en weerzinwekkend vind als de moorden, martelingen en vervolgingen van het burger- en militair personeel van Amerikaanse en geallieerde naties.
In paragraaf X van de tenlastelegging wordt eerst verwezen naar “internationale verdragen”. Er wordt geen enkel internationaal verdrag genoemd dat een staat of zijn inwoners expliciet verbiedt zijn eigen burgers te vermoorden, hetzij in oorlogstijd, hetzij in vredestijd. Ik ken zo’n verdrag niet. En daarom concludeer ik dat toen de opsteller van de tenlastelegging de uitdrukking “internationale verdragen” gebruikte, hij die woorden losjes gebruikte en bijna analoog met de andere uitdrukking, “algemene beginselen van het strafrecht zoals afgeleid uit het strafrecht van alle beschaafde naties”. Hij bedoelt te zeggen dat er, om het meest gruwelijke gedrag te bestrijken, een breed beginsel van universeel internationaal strafrecht bestaat dat in overeenstemming is met de wet van de meeste wetboeken van strafrecht en het publieke sentiment op de meeste plaatsen, en voor schendingen waarvan een overtreder kan worden berecht door elk nieuw hof dat een of meer van de wereldmachten kunnen oprichten.
Als dat de enige basis zou zijn voor de berechting en bestraffing van degenen die Duitse burgers hebben vermoord of gemarteld, dan zou het een basis zijn die de meeste juristen niet zou bevredigen. Het zou lijken op de universeel veroordeelde nazi-wet van 28 juni 1935, die bepaalde: “Strafbaar is een ieder, die een feit begaat, dat de wet strafbaar stelt of dat naar de fundamentele opvattingen van het strafrecht en het gezonde volksgevoel strafwaardig is.” Dit zou lijnrecht ingaan tegen de meest fundamentele regels van het strafrecht – dat strafwetten niet ex post facto mogen zijn en dat er *nullum crimen et nulla poena sine lege* zal zijn – geen misdaad en geen straf zonder een voorafgaande wet.
Het gevoel tegen een wet die tot stand komt na het begaan van een overtreding is diep geworteld. Demosthenes en Cicero kenden het kwaad van wetten met terugwerkende kracht: filosofen zo divers als Hobbes en Locke verklaarden hun vijandigheid ertegen; en vrijwel elke constitutionele regering heeft een of ander verbod op wetgeving ex post facto, vaak in de woorden zelf van de Magna Carta, of Artikel I van de Grondwet van de Verenigde Staten, of Artikel 8 van de Franse Verklaring van Rechten. Het verzet tegen ex post facto wetten is niet gebaseerd op het vooroordeel van een jurist, gevat in een Latijnse spreuk. Het berust op de politieke waarheid dat als een wet kan worden gemaakt na een overtreding, de macht in die mate absoluut en willekeurig is. Wetgeving met terugwerkende kracht toestaan is het beginsel van de grondwettelijke beperking in diskrediet brengen. Het is het opgeven van wat gewoonlijk wordt beschouwd als een van de essentiële waarden in de kern van ons democratisch geloof.
Maar, gelukkig, voor zover het moorden op Duitse minderheden betreft, was het in de aanklacht niet nodig nieuwe wetten uit te vinden. In de tenlastelegging wordt uitdrukkelijk gesproken van “interne strafwetten”. En deze wetten zijn voldoende gezien de manier waarop de kwestie in een strafproces aan de orde zou komen.
Op grond van universeel aanvaarde rechtsbeginselen mag een oorlogvoerende bezettende mogendheid haar eigen tribunalen instellen, en doet dat ook vaak, om het binnenlandse recht van het bezette land voor de inwoners toe te passen. Dus als Adolph Berthold zou hebben gedood voordat het Amerikaanse leger München bezette, zou het normaal zijn dat de regering van de Verenigde Staten een militair tribunaal zou oprichten om Adolph te berechten en te straffen.
Maar stel dat Adolph als verweer aanvoerde dat hij handelde op grond van orders van superieuren die de wet van Duitsland waren. Als die verdediging wordt aangevoerd, en als we aannemen (in tegenstelling tot wat sommige Duitse juristen ons vertellen) dat er in Duitsland pertinente ontlastende wetten in de wetboeken stonden, dan zou niettemin volgens bekende beginselen van het Duitse recht, die teruggaan tot de Middeleeuwen en verschillen van de huidige Anglo-Amerikaanse theorieën, het bevel van de overste door een rechtbank die het Duitse recht toepast buiten beschouwing kunnen worden gelaten, op grond van het feit dat het zo in strijd was met het “natuurrecht” dat het nietig zou zijn. Dat wil zeggen, misschien kan een Duitse rechtbank of een rechtbank die de Duitse wet toepast een duidelijk schandelijke wet of uitvoeringsbevel buiten beschouwing laten als zijnde in strijd met het natuurrecht, net zoals het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten een wet of uitvoeringsbevel buiten beschouwing kan laten als zijnde in strijd met de grondwet van de Verenigde Staten.
Maar stel verder dat Adolph als verweer aanvoerde dat het onrecht al zo oud was dat het verjaard was. Als er in Duitsland zo’n statuut bestaat, kan de verjaring worden opgeheven zonder dat het ex post facto beginsel wordt geschonden. Zoals ons eigen Hooggerechtshof heeft opgemerkt, is het opheffen van een verjaringstermijn niet het creëren van een nieuw strafbaar feit.
Ik ga nu over tot aanklacht 2 van de tenlastelegging, waarin “misdaden tegen de vrede” worden ten laste gelegd. Dit is de aanklacht die de meeste belangstelling heeft getrokken. De aanklacht luidt dat de verdachten hebben deelgenomen aan “het plannen, voorbereiden, beginnen en voeren van aanvalsoorlogen, die tevens oorlogen waren die in strijd waren met internationale verdragen, overeenkomsten en toezeggingen.”
Deze aanklacht wordt in veel kringen aangevallen omdat deze berust op ex post facto recht. Het antwoord is dat er in de laatste generatie een groeiend aantal internationale sentimenten is opgebouwd die erop wijzen dat aanvalsoorlogen verkeerd zijn en dat een moord door een persoon die optreedt namens een aanvallende mogendheid geen verschoonbare doodslag is. Er wordt niet alleen verwezen naar het Briand-Kellogg Pact van 27 augustus 1928, maar ook naar de beraadslagingen van de Volkenbond in 1924 en de daaropvolgende jaren – uit al deze beraadslagingen zou blijken dat men zich steeds meer bewust wordt van een nieuwe gedragsnorm. Specifieke verdragen die agressie-oorlogen verbieden worden aangehaald. En, gelet op de wijze waarop alle vroege strafrecht zich ontwikkelt en de wijze waarop het internationale recht zich ontwikkelt, wordt beweerd dat het thans onwettig is een agressieve oorlog te voeren en dat het strafbaar is te helpen bij de voorbereiding van een dergelijke oorlog, hetzij met politieke, militaire, financiële of industriële middelen.
Eén probleem met dit antwoord is dat het corpus van groeiende gewoonten waarnaar verwezen wordt, gewoonten zijn die gericht zijn op soevereine staten, niet op individuen. Er is geen verdrag of overeenkomst die een individu expliciet verplicht niet te helpen bij het voeren van een agressieve oorlog. Vanuit het gezichtspunt van het individu lijkt de beschuldiging van een “misdaad tegen de vrede” dus in één opzicht op een wet met terugwerkende kracht. Op het moment dat hij handelde, zouden bijna alle geïnformeerde juristen hem hebben verteld dat individuen die zich bezighielden met een agressieve oorlog, in juridische zin geen misdadigers waren.
Een ander probleem is de mogelijke partijdigheid van het Tribunaal in verband met aanklacht 2. In tegenstelling tot de misdaden in de punten 3 en 4, wordt in punt 2 een politiek misdrijf ten laste gelegd. De ten laste gelegde misdaad wordt niet berecht voor een onpartijdige neutrale rechtbank, maar voor de personen die er zelf het slachtoffer van zouden zijn. Er zit zelfs geen neutrale partij naast hen.
En het ergste is dat er twijfel bestaat over de oprechtheid van onze overtuiging dat alle aanvalsoorlogen misdaden zijn. Men kan zich afvragen of de Verenigde Naties bereid zijn de aanval van Rusland op Polen, of op Finland, of de Amerikaanse aanmoediging aan de Russen om hun verdrag met Japan te verbreken, aan een onderzoek te onderwerpen. Elk van deze acties kan juist zijn geweest, maar we kunnen nauwelijks toegeven dat zij onderhevig zijn aan een internationaal oordeel.
Door deze overwegingen lijkt de tweede aanklacht in de Neurenbergse aanklacht een onzekere basis te hebben en onzekere grenzen. Voor sommigen lijkt de aanklacht niets meer dan de aloude regel dat de overwonnenen zijn overgeleverd aan de genade van de overwinnaar. Voor anderen kan het lijken op de simpele verklaring van een altijd latente doctrine dat de leiders van een natie onderworpen zijn aan een oordeel van buitenaf over hun motieven bij het voeren van oorlog.
Het andere kenmerk van de Neurenbergse aanklacht is Punt 1, waarin een “samenzwering” wordt aangeklaagd. In paragraaf III van de aanklacht wordt gesteld dat de “samenzwering het plegen van misdaden tegen de vrede omvatte;… zij werd uitgebreid tot het plegen van oorlogsmisdaden… en misdaden tegen de menselijkheid.”
In het internationale en nationale recht kunnen er voor bijna elke misdaad wat de oudere juristen hoofddaders en medeplichtigen zouden hebben genoemd, zijn. Als Adolph vastbesloten is Sam te doden, en de zaak bespreekt met Berthold, Carl en Dietrich, en Berthold ermee instemt geld te lenen om een pistool te kopen, en Carl ermee instemt een holster te maken voor het pistool, en zij allen te werk gaan zoals gepland, en dan Adolph het pistool en het holster aan Dietrich geeft, die alleen op pad gaat en Sam daadwerkelijk neerschiet zonder excuus, dan zijn Adolph, Berthold, Carl en Dietrich natuurlijk allen schuldig aan moord. Zij mogen niet ontsnappen met het pleidooi dat Macbeth voor de moord op Banquo gaf: “Gij kunt niet zeggen dat ik het gedaan heb.”
Als de beschuldiging van samenzwering in aanklacht 1 niet meer inhield dan dat zij schuldig zijn die een moord beramen en met kennis van zaken de moordenaar financieren en uitrusten, dan zou niemand tegen de aanklacht zijn. Maar het lijkt erop dat aanklacht 1 een bijkomend afzonderlijk misdrijf van samenzwering wilde vaststellen. Dat wil zeggen, het stelt dat er in het internationaal recht een onrecht bestaat dat bestaat in het gezamenlijk optreden voor een onwettig doel, en dat hij die aan die actie deelneemt niet alleen aansprakelijk is voor wat hij heeft gepland, of waaraan hij heeft deelgenomen, of wat hij redelijkerwijs had kunnen voorzien dat zou gebeuren, maar dat hij ook aansprakelijk is voor wat ieder van zijn medeplichtigen heeft gedaan in de loop van de samenzwering. Een bijna even ruime leer van samenzwering bestaat in het gemeentelijk recht.
Maar wat is de basis voor de bewering dat in het internationaal recht zo’n ruim materieel misdrijf bestaat? Waar is het verdrag, de gewoonte, de academische leer waarop het gebaseerd is? Is dit niet een soort “misdrijf” dat voor het eerst werd beschreven en gedefinieerd in Londen of in Neurenberg ergens in het jaar 1945?
Afgezien van het feit dat het begrip nieuw is, is het niet fundamenteel onrechtvaardig? Het misdrijf samenzwering werd oorspronkelijk door het Hof van Star Chamber ontwikkeld op grond van de theorie dat elke ongeoorloofde gezamenlijke actie van particulieren een bedreiging voor het publiek vormde, en dus als de actie voor een deel onwettig was, het geheel onwettig was. De analogieën van het gemeentelijk samenzweringsrecht lijken derhalve niet op hun plaats wanneer men voor internationale doeleinden de gevolgen van gezamenlijke politieke actie beschouwt. Immers, in een regering of een andere grote sociale gemeenschap bestaat tussen de topambtenaren, civiele en militaire, tezamen met hun financiële en industriële medewerkers, een soort overkoepelende werkregeling die, indien men de oneerlijke connotatie ervan veronachtzaamt, altijd als een “samenzwering” kan worden beschouwd. Dat wil zeggen, regering impliceert “samen ademen”. En moet iedereen die, wetend wat de doelstellingen zijn van de partij die aan de macht is, deelneemt aan de regering of zich aansluit bij ambtenaren, aansprakelijk worden gesteld voor elke daad van de regering?
Om een geval te nemen dat misschien niet zo voor de hand ligt: moet iedereen die zich aansluit bij een politieke partij, zelfs een partij met enkele onwettige doeleinden, aansprakelijk worden gesteld tegenover de wereld voor de daden die elk lid stelt, zelfs als die daden niet in het partijprogramma staan vermeld en niet bekend waren aan of ingestemd werden met de persoon die als overtreder wordt aangeklaagd? Het lijkt letterlijk een stap terug in de geschiedenis naar een punt vóór de profeet Ezechiël en een verwerping van de meer recente religieuze en democratische leer dat schuld persoonlijk is, om een individu zo verantwoordelijk te stellen voor de acties van de groep.
Nu we het toch over de rechtsgrondslag van de aanklacht hebben, stel ik voor om kort na te gaan of, afgezien van juridische technische aspecten, de procedure van een internationaal militair tribunaal naar het voorbeeld van Neurenberg een politiek aanvaardbare manier is om af te rekenen met de daders in de beklaagdenbank en met de anderen van wie we terecht vinden dat ze gestraft moeten worden.
De voornaamste argumenten die gewoonlijk voor dit quasi-gerechtelijk proces worden aangevoerd zijn dat het de schuldigen de kans geeft alles te zeggen wat namens hen kan worden gezegd, dat het zowel de wereld van vandaag als die van morgen een kans geeft om de rechtvaardigheid van de zaak van de geallieerden en de slechtheid van de nazi’s te zien, en dat het een stevige basis legt voor een toekomstige wereldorde waarin individuen zullen weten dat als zij zich bezighouden met plannen tot agressie, moord, marteling of vervolging, zij door de wereld streng zullen worden aangepakt.
Het eerste argument heeft enige waarde. De verdachten zullen, na het bewijs tegen hen te hebben gehoord en gezien, zonder marteling en met behulp van een raadsman de gelegenheid krijgen om namens zichzelf verklaringen af te leggen. Voor ons en voor hen zal deze gelegenheid de procedure overtuigender maken. Toch zullen de beklaagden niet het recht hebben om het soort verklaring af te leggen dat althans Engelssprekenden als een onmisbaar onderdeel van een eerlijk proces hebben beschouwd. Niemand verwacht dat het Ribbentrop zal worden toegestaan Molotov op te roepen om de beschuldiging te weerleggen dat Duitsland door Polen binnen te vallen een agressieve oorlog is begonnen. Niemand verwacht dat de verdediging, als zij over bewijzen beschikt, evenveel tijd zal krijgen om haar bewijzen te presenteren als de openbare aanklager nodig heeft. En niets is meer vreemd aan deze procedure dan het vermoeden dat de beklaagden onschuldig zijn totdat hun schuld is bewezen of de doctrine dat elk negatief publiek commentaar op de beklaagden vóór het vonnis schadelijk is voor het krijgen van een eerlijk proces. Het uitgangspunt is dat deze mannen geen kans mogen hebben om vrijuit te gaan. En daarom mogen zij niet voor een rechtbank worden berecht.
Wat het tweede punt betreft, is één bezwaar zuiver pragmatisch. Er bestaat gerede twijfel of dit soort processen, ondanks het omvangrijke en toegankelijke verslag dat ervan wordt gemaakt, iemand overtuigt. Het brengt nieuw bewijs aan het licht, maar verandert het mensen van mening? De meeste verslaggevers zeggen dat de Duitsers niet geïnteresseerd zijn in of overtuigd worden door dit proces, dat zij als partijdig beschouwen. Zij beschouwen dit proces niet als een wedergeboorte van het recht in Midden-Europa, maar als een politiek oordeel over hun vroegere leiders. Dezelfde houding zou in de toekomst kunnen overheersen wegens het afwijken van de aanvaarde rechtsnormen.
Een diepgaander bezwaar tegen het tweede punt is dat het beschouwen van een proces als een propagandamiddel een degradatie van het recht betekent. Zeker, de meeste processen hebben een educatief effect op het publiek en dat zou ook zo moeten zijn. Maar iedere rechter weet dat als hij, of de raadsman, of de partijen een proces in de eerste plaats beschouwen als een publieke demonstratie, of zelfs als een algemeen onderzoek, er overwegingen binnenkomen die anders als ongepast zouden worden beschouwd. Bij een politiek onderzoek, en nog meer bij de verspreiding van propaganda, wordt waarschijnlijk een beroep gedaan op het onbezonnen denken en de diepgewortelde emoties van de menigte, die niet wordt gehinderd door enige vaste maatstaf. Het doel is om buiten de rechtszaal een gewenste stand van zaken te creëren. In een proces wordt een beroep gedaan op het belangeloze oordeel van redelijke mannen die zich laten leiden door vaste voorschriften. Het doel is om binnen de rechtszaal een degelijke oplossing te vinden voor een hangende zaak volgens vaste principes.
Het argument dat deze processen een stevig fundament leggen voor een toekomstige juridische wereldstructuur is misschien aanvechtbaar. Het spektakel van individuele aansprakelijkheid voor een wereldwijd onrecht kan leiden tot toekomstige verdragen en overeenkomsten waarin individuele aansprakelijkheid wordt gespecificeerd. Als dit het resultaat zou zijn en als de naties, bijvoorbeeld met betrekking tot aanvalsoorlogen, oorlogsmisdaden en het gebruik van atoomenergie, het eens zouden worden over wereldregels die individuele aansprakelijkheid vastleggen, dan zou dit een grote winst zijn. Maar het is geenszins duidelijk dat dit proces een dergelijk programma zal bevorderen.
Op het ogenblik is de wereld het meest onder de indruk van de onbetwistbare waardigheid en doeltreffendheid van het proces en van de afschuwelijke gebeurtenissen die in de getuigenissen worden opgesomd. Maar bij nader inzien kan het geïnformeerde publiek verontrust zijn door de verwerping van algemeen aanvaarde concepten van juridische rechtvaardigheid. Het kan een te grote gelijkenis zien tussen deze procedure en andere die wij zelf hebben veroordeeld. Als uiteindelijk algemeen wordt aanvaard dat Neurenberg een voorbeeld was van hoge politiek die zich voordeed als recht, dan kan het proces, in plaats van het te bevorderen, de komst van de dag van het wereldrecht vertragen.
Nog afgezien van het effect van het proces van Neurenberg op de betrokken verdachten, is er het verontrustende effect van het proces op de binnenlandse rechtspraak hier en in het buitenland. “Wij onderwijzen slechts bloedige instructies, die, geleerd zijnde, terugkeren om de uitvinder te plagen.” Onze aanvaarding van de noties van ex post facto recht en groepsschuld doen veel van onze kritiek op het Nazi recht vervagen. Onze inschikkelijkheid zou wel eens het begin kunnen zijn van een tijdperk van reactie in het constitutionalisme in het bijzonder en in het recht in het algemeen. Zijn we vergeten dat recht geen macht is, maar een beperking van macht?
Als het proces van Neurenberg tegen de belangrijkste nazi’s nooit had mogen plaatsvinden, betekent dat nog niet dat we deze mannen niet hadden mogen straffen. Het zou in overeenstemming zijn geweest met onze filosofie en ons recht om diegenen van de beklaagden die in gewone zin moordenaars waren, af te maken door individuele, routinematige, niet dramatische, militaire processen. Dit was de koers die werd voorgesteld in de toespraken van de aartsbisschop van York, Burggraaf Cecil, Lord Wright, en anderen in het grote debat van 20 maart 1945 in het Hogerhuis. In dergelijke processen zouden het bewijs en de juridische kwesties een grimmige eenvoud hebben en de les zou onontkoombaar zijn.
Voor degenen die niet beschuldigd konden worden van gewone misdaden, maar alleen van politieke misdaden zoals het beramen van een agressieve oorlog, zou het niet beter zijn geweest om te werk te gaan via een uitvoerende bepaling – dat wil zeggen een verbod gericht tegen bepaalde met name genoemde personen? De vorm van het besluit hoeft op het eerste gezicht niet absoluut te zijn. Het had een summier bevel kunnen zijn, waarin de overtreding werd vermeld en waarin de bij naam genoemde personen de gelegenheid werd gegeven redenen aan te voeren waarom zij niet zouden moeten worden gestraft, zodat zij de kans hadden om een vergissing bij de identificatie of een grove feitelijke vergissing aan te tonen.
Er zijn precedenten voor een dergelijke uitvoerende bepaling in het geval van Napoleon en van de Bokser-rebellen. Een dergelijke regeling zou de onvermijdelijk misleidende kenmerken van de huidige procedure vermijden, zoals een aanklacht in de vorm van een “tenlastelegging”, de deelname van gevierde civiele rechters en de juridische formaliteiten van uitspraken over bewijs en recht. Het zijn deze kenmerken die het proces van Neurenberg zo’n potentieel gevaar kunnen maken voor het recht overal ter wereld. Bovendien, als men algemeen van mening zou zijn dat men een mens niet van het leven mag beroven zonder de vorm van een proces, dan zou de uitvoerende bepaling beperkt kunnen worden tot gevangenisstraf. Het voorbeeld van Napoleon toont aan dat ons geweten geen reden zou hebben om verontrust te zijn over de verwijdering uit de maatschappij en de permanente hechtenis van onverantwoordelijke mannen die een bedreiging vormen voor de vrede in de wereld.
Het is zeker dat een dergelijk besluit van de uitvoerende macht ex post facto is. Sterker nog, het is een wetsvoorstel van attainder. Het is zeker ook een uiting van macht en niet van terughoudendheid. Maar de verdienste ervan is haar naakte en onbezonnen karakter. Het bekent zelf dat het geen juridische rechtvaardigheid is, maar een politieke. Het waarachtig onder ogen zien van het karakter van onze actie zou het zekerder maken dat de zaak geen precedent zou worden in het nationale recht.
Zoals Lord Digby in 1641 zei met betrekking tot de Strafford bill of attainder, “There is in Parliament a double Power of Life and Death by Bill, a Judicial Power, and legislative; the measure of the one, is what’s legally just; of the other, what is Prudentially and Politickly fit for the good and preservation of the whole. Maar deze twee mogen, bij voorkeur, niet met elkaar worden verward in het oordeel: We mogen gebrek aan wettigheid niet verwarren met een kwestie van gemak, noch het tekortschieten van prudentiële geschiktheid met een schijn van wettige rechtvaardigheid.”
Deze nadruk op procedurele regelmatigheid is niet legalistisch of, zoals het nu soms wordt gezegd, conceptualistisch. Als er één axioma is dat duidelijk naar voren komt uit de geschiedenis van het constitutionalisme en uit de bestudering van elke bill of rights of elk handvest van vrijheid, dan is het dat procedurele waarborgen het wezen zelf zijn van de vrijheden die wij koesteren. Niet alleen de specifieke waarborgen met betrekking tot strafprocessen, maar ook de algemene belofte van een “behoorlijke rechtsgang” zijn altijd in de eerste plaats in hun procedurele aspect geformuleerd en geïnterpreteerd. Het ligt inderdaad nauwelijks in de mond van een voorstander van de Neurenberg-processen om dergelijke procedurele overwegingen in diskrediet te brengen; want mag niet worden gezegd dat de reden waarom de opstellers van die processen ze in de vorm van een proces hebben gegoten, was om het publiek ervan te overtuigen dat de gebruikelijke waarborgen en vrijheden behouden waren gebleven?
Het is tegen deze bedrieglijke schijn, die grote en kwalijke gevolgen heeft voor het recht overal, dat wij allen, rechters zowel als advocaten en leken, hoe zwijgzaam we gewoonlijk ook zijn, als een kwestie van burgerlijke moed onze stem zouden moeten verheffen. Het is om hun stilzwijgen in dergelijke zaken dat wij de Duitsers terecht bekritiseren. En het is de proef op de som van ons oprechte geloof in gerechtigheid onder de wet, dat wij nooit zullen toestaan dat deze wordt verward met wat louter ons belang, onze vindingrijkheid en onze macht is.