In het algemeen wordt gezegd dat John Locke, de kampioen van de sociale contracttheorie en de natuurlijke rechten, een van de intellectuele peetvaders was van de Amerikaanse grondwet. Voor Locke en andere theoretici van het sociaal contract bestond de grootste uitdaging erin uit te zoeken hoe gewone individuen een staat konden vormen die hen in staat stelde te ontsnappen aan de onzekerheden van het leven in de natuurtoestand. De invloed van de natuurrechtentheorie is duidelijk zichtbaar in veel grondwetten van staten, zoals de grondwet van Massachusetts van 1780, die expliciet tot doel heeft een stabiele orde te vormen om “de natuurlijke rechten” van zijn leden te beschermen. Zie Preambule, Massachusetts Constitution of 1780.
De vorming van een nationale regering was niet in de eerste plaats bedoeld om een veilige uitweg uit de natuurtoestand te verzekeren, een taak die al met succes door de staten zou moeten zijn uitgevoerd. Het was veeleer de bedoeling een complexe overeenkomst tussen staten tot stand te brengen, die de bevoegdheden op billijke wijze verdeelt onder gelijkwaardige soevereinen. Dat tweede onderzoek heeft weinig te maken met het behoud van de natuurlijke rechten als zodanig. De moeilijkheid om dit te doen wordt weerspiegeld in de structuur van artikel I, dat begint met het definiëren van de wetgevende macht, en eindigt in sectie 10 met een opsomming van activiteiten die alleen door de staten kunnen worden ondernomen.
De verwarring wordt echter alleen maar groter omdat enkele van de belangrijkste bepalingen van artikel I, sectie 10, betrekking kunnen hebben op individuele rechten als ze worden opgevat, zoals professor Rakove opmerkt, als federale controles op wat soevereine staten mogen doen met hun burgers. In sommige van deze gevallen, zoals bij de goedkeuring van ex post facto wetten en wetsontwerpen, gaat het er niet om de nationale regering bepaalde taken toe te bedelen door ze aan de staten te ontzeggen. Artikel I, Sectie 9, Clausule 3 verbiedt het Congres wetsontwerpen of ex post facto wetten aan te nemen, op dezelfde wijze als artikel I, Sectie 10, Clausule 1 dat doet voor de staten. Het identieke karakter van de twee verbodsbepalingen heeft niets te maken met de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende bestuursniveaus, maar alles met de overtuiging dat het speciaal behandelen van bepaalde personen of het met terugwerkende kracht opleggen van strafrechtelijke sancties voor handelingen die op het moment van de feiten legaal waren, veel weg heeft van een natuurrechtelijke bescherming die universeel toepasbaar is. Een groot deel van het debat tijdens de Constitutionele Conventie ging dan ook niet over de juistheid van deze verboden, maar over de vraag of ze überhaupt wel nodig waren, aangezien de verboden activiteiten in de natuurwettraditie universeel als weerzinwekkend werden veroordeeld. Zie Daniel Troy, Ex Post Facto, in The Heritage Guide to the Constitution.
Een gelukkige omstandigheid is dat deze twee clausules voor het grootste deel geen centrale rol hebben gespeeld in constitutionele geschillen. Hetzelfde kan niet worden gezegd van de Contractenclausule, die deels leest als een beperking van de rechtsmacht en deels als een bescherming van het natuurlijke recht om contracten te sluiten. De clausule zelf werd overgenomen uit de eerdere bepaling in de Northwest Ordinance van 1787, die bepaalde: “
Het is wel verstaan en verklaard, dat geen wet ooit mag worden gemaakt, of van kracht worden op het genoemde grondgebied, die op enigerlei wijze zal ingrijpen in of gevolgen hebben voor particuliere contracten of verbintenissen, te goeder trouw en zonder fraude, die eerder zijn aangegaan.”
Eén interpretatieve uitdaging is de vraag welke elementen genoemd in de Northwest Ordinance overgaan naar de afgeslankte Contracten Clausule, duidelijk geschreven in meer categorische termen. Een deel van de moeilijkheid komt voort uit de verwarring over de vraag waarom de grondleggers deze clausule überhaupt in de grondwet hebben opgenomen. Een veelgehoorde verklaring, die door professor Michael McConnell wordt gegeven, is dat de clausule bedoeld was om interstatelijke contracten te beschermen tegen aanvallen van staatsregeringen. Zie Michael W. McConnell, Contractrechten en eigendomsrechten: A Case Study in the Relationship Between Individual Liberties and Constitutional Structure, 76 Cal. L. Rev. 267 (1988).
Another Perspective
Dit essay maakt deel uit van een discussie over Artikel I, Sectie 10 met Jack Rakove, hoogleraar geschiedenis, politicologie en, by courtesy, rechten, William Robertson Coe hoogleraar geschiedenis en Amerikanistiek, Stanford University. Lees de volledige discussie hier.
Hoewel dit waar is, verklaart het niet waarom de clausule ook van toepassing is op alle lokale contracten. Een tweede verklaring, die McConnell ook besprak, is gericht op lokale misbruiken zoals wetten voor hulp aan schuldenaars. Zo hekelde James Madison in The Federalist No. 44, toen hij sprak over Artikel I, Sectie 10, de “plotselinge veranderingen en wetgevende bemoeienissen” van staten in de zakelijke aangelegenheden van hun burgers, zelfs voor transacties die geheel binnen één staat plaatsvonden.
De Northwest Ordinance van 1787 levert ook meer specifieke interpretatieproblemen op. De verordening beschermde alleen die contracten die al bestonden voordat de wet van kracht werd, hetgeen werd aangenomen voor de Contracts Clause in Ogden v. Saunders (1827) over de dissidenten van zowel Justices Marshall als Story. De kwestie zit vol met moeilijkheden. Een krachtig bezwaar tegen het Marshall/Story standpunt is dat het in strijd is met honderden jaren rechtshistorie door te weigeren krediet te verlenen aan verjaringswetten, registratiewetten en het statuut van fraude, die allemaal noodzakelijkerwijs afbreuk doen aan bepaalde contracten die de vereiste formaliteiten ontberen om de veiligheid van de uitwisseling in het algemeen te vergroten. Hieruit volgt echter niet dat de prospectieve lezing van het Contractenbeding moet worden verworpen om aan deze gevallen van gezond verstand tegemoet te komen. In dit verband is het instructief om de “Contracts Clause” te vergelijken met de “Takings Clause”, die het mogelijk maakt eigendom af te nemen voor openbaar gebruik tegen betaling van een billijke compensatie. Waarom dan geen uitzondering voor een billijke compensatie in de Contracts Clause?
Dit standpunt is niet zo vergezocht als het klinkt. In de zaak West River Bridge Co. v. Dix (1848) ging het om de vraag of de Verenigde Staten een brug konden veroordelen die was goedgekeurd door de regering. Eerder was al geoordeeld dat de Contracts Clause van toepassing was op overheidshandvesten in Dartmouth College v. Woodward, (1819), waarin New Hampshire eenvoudigweg het Dartmouth College wilde overnemen, waardoor schade werd veroorzaakt die niet eenvoudig kon worden hersteld door het betalen van een schadevergoeding. Maar in Dix zou het absurd zijn geweest te stellen dat geen enkele staat ooit een eigendom voor openbaar gebruik zou kunnen veroordelen tegen betaling van een billijke compensatie wanneer dat eigendom contractueel was verworven, hetzij van de staat, hetzij van een particuliere partij. Vandaar dat het Hof een uitzondering voor een rechtvaardige compensatie invoerde die de Contracts Clause dichter bij de Takings Clause bracht, opnieuw door een proces van tekstuele implicatie.
In een eerder werk heb ik een tussenpositie verwoord die eerst de Contracts Clause prospectieve werking geeft, maar vervolgens wetten toestaat die voldoen aan een algemene rechtvaardige compensatietest. Zie Richard A. Epstein, Toward a Revitalization of the Contract Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984). De extra zekerheid die de verjaringswet en dergelijke bieden verbetert dus het lot van alle individuen die eronder vallen, zolang zij niet selectief worden toegepast ten gunste van één groep individuen, bijvoorbeeld schuldenaars, ten koste van anderen, bijvoorbeeld schuldeisers.
Ditzelfde standpunt kan gelden voor pogingen om de rechtsmiddelen te beperken die worden gegeven voor schending van bestaande contracten, zoals in United States Trust Co. of New York v. New Jersey (1977). In die zaak weigerde het Hof de staten toe te staan obligatievoorwaarden in leningsovereenkomsten die bedoeld waren om te voorkomen dat contanten voor andere doeleinden zouden worden aangewend, te schrappen zonder ook de geldgevers enige vervangende bescherming te bieden. Door deze benadering te volgen voor zowel prospectieve als retroactieve wijzigingen van contractvoorwaarden wordt een consistente toepassing van het Contractenbeding op alle contracten mogelijk, en wordt dus tegemoet gekomen aan een belangrijke zorg van zowel Marshall als Story: dat een algemene wet die alle toekomstige contracten verbiedt, volgens de meerderheidsopinie elke mogelijkheid van ongeldigverklaring zou ontlopen.
Het is ook duidelijk dat een rechtvaardige compensatie-uitzondering niet de enige is die in het Contractenbeding moet worden ingelezen om het zinvol te maken. Sommige contracten komen tot stand door fraude of dwang, en de grondwettelijke vereisten doen zeker geen afbreuk aan deze gemeenrechtelijke verweermiddelen tegen hun handhaving. Op zijn minst betekent deze simpele constatering dat een versie van de politiemacht in de Grondwet moet worden opgenomen om deze eventualiteiten te dekken. Dit werd in het algemeen behandeld in Brown v. Maryland (1827), dat handelde over de import/export-clausule in artikel I, sectie 10, clausule 2, en erkende dat “de politiemacht” op zijn minst “het verwijderen van buskruit” omvatte. Brown leidde op zijn beurt tot de interpretatieve uitdaging om vast te stellen welke vormen van regulering de letterlijke toepassing van de Contractenclausule overleven buiten de voor de hand liggende gevallen van buskruit en andere potentiële overlast.
Het is op dit punt dat het verschil tussen de klassiek liberale en progressieve visie het meest levendig is. De sleutelzaak voor deze doeleinden is Home Building & Loan Assan’n v. Blaisdell (1934), waarin werd geoordeeld dat “noodwetgeving” die het mogelijk maakte de rentebetalingen op een hypotheek uit te stellen, geen aantasting van het contract inhield, vanwege de onbetrouwbare redenering dat het louter “wijzigen van het rechtsmiddel” niet noodzakelijkerwijs de contractuele verplichting aantast, zelfs als de schuldeiser daardoor slechter af is.
Op dit punt wordt het vereiste van een billijke vergoeding in Dix in veel gevallen van reeds bestaande contracten feitelijk geëlimineerd. Het resultaat is dat er een algemene “rationele grondslag”-test wordt aangenomen in contractzaken, vergelijkbaar met de test die het Hooggerechtshof heeft aangenomen met betrekking tot andere vormen van wetgeving met terugwerkende kracht in verband met de Due Process Clause van het Vijfde Amendement in Pension Benefit Guaranty Corp. v. R.A. Gray & Co. (1984) en de Takings Clause van datzelfde Amendement in Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp. (1986), zoals zij van toepassing waren op de federale overheid. Het belang van deze verschuiving in verband met zowel de Contracts als de Takings Clause kan niet worden overschat, gezien de enorme verschuiving in macht van private partijen naar de nationale regering.
Voor hen, zoals ik, die geloven in De Klassiek Liberale Grondwet, heeft deze constitutionele transformatie enorme politieke groeperingen in beweging gebracht die, zoals Madison zag, tegen het belang van het publiek als geheel inwerkten. Daarentegen tolereerden progressieve denkers de toegenomen overheidsactiviteit. Zoals rechter Thurgood Marshall schreef in Usery v. Turner Elkhorn Mining Co. (1976), vallen vrijwel “alle wetgevende handelingen die de lasten en baten van het economisch leven aanpassen”, behoudens een kleine uitzondering voor wetten die “arbitrair en irrationeel” worden geacht, binnen de bevoegdheid van het Congres. Bij implicatie werd hetzelfde niveau van deference toegekend aan de wetgevende machten van de staten. Op dit punt is er weinig onderscheidends meer over van de Contracts Clause, die onverstandig wordt opgeslokt door de algemene aanname ten gunste van alle economische regelgeving.