Der Nürnberger Kriegsprozess hat den Anspruch, als das bedeutendste und zugleich umstrittenste Ereignis seit dem Ende der Feindseligkeiten zu gelten. Den Befürwortern des Prozesses verspricht er die erste wirksame Anerkennung eines Weltgesetzes zur Bestrafung von Übeltätern, die Kriege beginnen oder auf bestialische Weise führen. Den Gegnern erscheint der Prozess in vielerlei Hinsicht als eine Negation von Prinzipien, die sie als das Herzstück eines jeden Rechtssystems betrachten.
Diese scharfe Meinungsverschiedenheit ist nicht vollständig ausgelöst worden, vor allem weil sie sich auf eine außenpolitische Frage bezieht, in der diese Nation bereits gehandelt hat und über die eine Debatte nutzlos erscheinen mag oder, schlimmer noch, nur das Prestige und die Macht dieses Landes im Ausland beeinträchtigen könnte. Darüber hinaus sind dem zufälligen Zeitungsleser die weitreichenden Auswirkungen des Prozesses nicht klar. Er sieht ganz klar, dass auf der Anklagebank eine Reihe von weithin bekannten Männern sitzen, die eindeutig eine Strafe verdienen. Und er nimmt erfreut zur Kenntnis, dass vier Siegernationen, die sich nicht in allen Nachkriegsfragen einig waren, sich durch ein Wunder an administrativem Geschick zu einem Verfahren zusammengefunden haben, das die Hindernisse unterschiedlicher Sprachen, Berufsgewohnheiten und Rechtstraditionen überwindet. Aber der tiefere Beobachter ist sich bewußt, daß die Grundlagen des Nürnberger Prozesses einen Wendepunkt des modernen Rechts markieren können.
Bevor ich zur Erörterung der damit verbundenen rechtlichen und politischen Fragen komme, möchte ich klarstellen, daß nichts, was ich über den Nürnberger Prozeß sage, als ein Vorschlag verstanden werden sollte, daß die einzelnen Nürnberger Angeklagten oder andere, die schweres Unrecht begangen haben, auf freien Fuß gesetzt werden sollten. Meiner Meinung nach gibt es triftige Gründe, warum mehrere tausend Deutsche, darunter viele Angeklagte in Nürnberg, entweder durch den Tod oder durch Gefängnis dauerhaft aus der zivilisierten Gesellschaft entfernt werden sollten. Wenn Vorbeugung, Abschreckung, Vergeltung, ja sogar Rache, überhaupt adäquate Motive für strafende Maßnahmen sind, dann sind strafende Maßnahmen gegen eine beträchtliche Anzahl von Deutschen gerechtfertigt. Aber die Frage ist: Auf welcher Grundlage kann diese Aktion ordnungsgemäß durchgeführt werden?
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Der Ausgangspunkt ist die Anklageschrift vom 18. Oktober 1945, die etwa zwanzig Einzelpersonen und verschiedene Organisationen in vier Anklagepunkten der Verschwörung, Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit beschuldigt. Lassen Sie mich die Straftaten untersuchen, die in Anklagepunkt 3 als „Kriegsverbrechen“ im engeren Sinne bezeichnet werden.
Es wird manchmal gesagt, dass es kein internationales Recht der Kriegsverbrechen gibt. Aber die meisten Juristen würden zustimmen, dass es zumindest eine verkürzte Liste von Kriegsverbrechen gibt, auf die sich die Nationen der Welt geeinigt haben. So haben die Vereinigten Staaten und viele andere Länder in den Artikeln 46 und 47 der Haager Konvention von 1907 die Regeln akzeptiert, dass in einem besetzten Gebiet eines feindlichen Staates „Familienehre und -rechte, das Leben von Personen und Privateigentum sowie religiöse Überzeugungen und Praktiken geachtet werden müssen. Privateigentum darf nicht konfisziert werden. Plünderung ist formell verboten.“ Und konsequent hat der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten anerkannt, dass Regeln dieses Charakters Teil unseres Gesetzes sind. Kurz gesagt, es kann keinen Zweifel an dem legalen Recht dieser Nation geben, vor der Unterzeichnung eines Friedensvertrages ein Militärgericht einzusetzen, um einen Deutschen zu verurteilen und zu bestrafen, wenn er, wie in Anklagepunkt 3 angeklagt, in besetztem Gebiet einen polnischen Zivilisten ermordet oder einen Tschechen gefoltert oder eine Französin vergewaltigt oder einen Belgier ausgeraubt hat. Darüber hinaus besteht kein Zweifel an der parallelen Berechtigung des Militärgerichts, einen Deutschen zu verurteilen und zu bestrafen, wenn er einen Kriegsgefangenen ermordet, gefoltert oder mißhandelt hat.
Im Zusammenhang mit solchen Kriegsverbrechen gibt es nur eine Rechtsfrage, die es wert ist, hier diskutiert zu werden: Kann sich ein angeklagter Soldat oder Zivilist darauf berufen, dass er auf Befehl eines Vorgesetzten gehandelt hat?
Die Einrede des Vorgesetztenbefehls ist nach Ansicht der Behörden eine offene Frage. Ohne auf Einzelheiten einzugehen, kann gesagt werden, dass vorgesetzte Befehle vom deutschen, russischen oder französischen Recht nie als vollständige Verteidigung anerkannt wurden, und dass sie von Zivilgerichten in den Vereinigten Staaten oder dem britischen Commonwealth of Nations nicht so anerkannt wurden, aber sie neigen dazu, von anglo-amerikanischen Militärhandbüchern als vollständige Entschuldigung genommen zu werden. Wenn das Internationale Militärtribunal im Zusammenhang mit einer Anklage wegen eines Kriegsverbrechens die Anerkennung höherer Befehle als Verteidigung ablehnt, wird es bei dieser Sachlage keine rückwirkende Entscheidung treffen oder ein ex post facto Gesetz anwenden. Es wird lediglich eine offene Rechtsfrage klären, wie es jedes Gericht häufig tut.
Die Weigerung, die Superior-Order-Verteidigung anzuerkennen, verstößt nicht nur nicht gegen das Ex-post-facto-Prinzip, sondern entspricht auch unseren Vorstellungen von Gerechtigkeit. Im Grunde können wir nicht zugeben, dass militärische Effizienz die vorrangige Erwägung ist. Und wir können nicht einmal zugeben, dass die individuelle Selbsterhaltung der höchste Wert ist. Das ist keine neue Frage. So wie es feststeht, dass X sich des Mordes schuldig macht, wenn er, damit er und Y, die auf einem Floß treiben, nicht verhungern, ihren Begleiter Z tötet, so macht sich ein deutscher Soldat des Mordes schuldig, wenn er, damit er nicht wegen Ungehorsams erschossen und seine Frau im KZ gefoltert wird, einen katholischen Priester erschießt. Das ist eine harte Lehre, aber das Gesetz kann nicht als absolute Entschuldigung für eine Tötung anerkennen, dass der Mörder unter Zwang gehandelt hat – denn eine solche Anerkennung würde nicht nur die Struktur der Gesellschaft der Gnade von Verbrechern mit ausreichender Rücksichtslosigkeit überlassen, sondern auch den Eckpfeiler der Gerechtigkeit auf den Treibsand des Eigennutzes setzen.
Natürlich bleibt immer die grundsätzliche Trennung des Problems der Schuld und des Problems der Behandlung bestehen. Und niemand würde von einem Tribunal erwarten, dass es seine härteste Strafe an einen Angeklagten verhängt, der nur aus Angst um sein Leben oder das seiner Familie nachgegeben hat.
Zusätzlich zu den „Kriegsverbrechen“ wirft die Anklageschrift den Angeklagten in Anklagepunkt 4 „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ vor. Dieser Anklagepunkt umfasst die Ermordung, Folterung und Verfolgung von Minderheitengruppen, wie z.B. Juden, innerhalb Deutschlands sowohl vor als auch nach Ausbruch des Krieges. In Absatz X der Anklageschrift wird behauptet, dass diese Untaten „Verstöße gegen internationale Konventionen, gegen interne Strafgesetze und gegen die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts, wie sie sich aus dem Strafrecht aller zivilisierten Nationen ergeben, darstellten und Teil eines systematischen Ablaufs waren.“
Ich werde den letzten Satz, den ich gerade zitiert habe, vorerst übergehen, denn das ist nur eine Art zu sagen, dass die Nazis die deutschen Minderheiten verfolgten, um den deutschen Willen zur Aggression zu verhärten und ein Thema zu entwickeln, das andere Länder spalten würde. Mit anderen Worten, die rechtliche Gültigkeit dieses Satzes beruht auf denselben Überlegungen wie die Gültigkeit des Vorwurfs der „Verbrechen gegen den Frieden“
Ich betrachte zunächst die rechtliche Gültigkeit der anderen Sätze, auf denen der Vorwurf beruht, dass Mord, Folter und Verfolgung deutscher Juden und anderer Nicht-Nazis von 1933 bis 1939 sowie von 1939 bis 1945 Verbrechen sind. Und bevor ich irgendetwas zu der rechtlichen Frage sage, lassen Sie mich überdeutlich machen, dass ich als Mensch diese Morde, Folterungen und Verfolgungen als moralisch genauso widerwärtig und abscheulich ansehe wie die Morde, Folterungen und Verfolgungen des zivilen und militärischen Personals amerikanischer und alliierter Nationen.
In Paragraph X der Anklageschrift wird zunächst auf „internationale Konventionen“ Bezug genommen. Es gibt keinen Hinweis auf eine bestimmte internationale Konvention, die es einem Staat oder seinen Einwohnern ausdrücklich verbietet, seine eigenen Bürger zu ermorden, sei es in Kriegs- oder in Friedenszeiten. Ich kenne keine solche Konvention. Und ich schließe daher, dass der Verfasser der Anklageschrift, als er die Formulierung „internationale Konventionen“ verwendete, diese Worte locker und fast analog zu der anderen Formulierung „allgemeine Grundsätze des Strafrechts, wie sie sich aus dem Strafrecht aller zivilisierten Nationen ergeben“ verwendete. Er will damit sagen, dass es, um das grausamste Verhalten abzudecken, ein breites Prinzip des universellen internationalen Strafrechts gibt, das dem Recht der meisten Strafgesetzbücher und dem öffentlichen Gefühl an den meisten Orten entspricht, und für dessen Verletzung ein Täter von jedem neuen Gericht verurteilt werden kann, das eine oder mehrere der Weltmächte schaffen können.
Wenn das die einzige Grundlage für den Prozess und die Bestrafung derjenigen wäre, die deutsche Bürger ermordet oder gefoltert haben, wäre es eine Grundlage, die die meisten Juristen nicht zufriedenstellen würde. Sie würde dem allseits verurteilten Nazi-Gesetz vom 28. Juni 1935 ähneln, das vorsah: „Wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach den Grundgedanken des Strafrechts und dem gesunden Volksempfinden strafwürdig ist, ist zu bestrafen.“ Das würde den grundlegendsten Regeln der Strafjustiz zuwiderlaufen – dass Strafgesetze nicht ex post facto sein dürfen und dass es *nullum crimen et nulla poena sine lege* geben soll – kein Verbrechen und keine Strafe ohne ein vorhergehendes Gesetz.
Das Gefühl gegen ein Gesetz, das nach der Begehung einer Straftat entsteht, ist tief verwurzelt. Demosthenes und Cicero kannten das Übel rückwirkender Gesetze; so unterschiedliche Philosophen wie Hobbes und Locke erklärten ihre Feindschaft dagegen; und praktisch jede verfassungsmäßige Regierung hat irgendein Verbot der Ex-post-facto-Gesetzgebung, oft in den Worten der Magna Carta, oder Artikel I der Verfassung der Vereinigten Staaten, oder Artikel 8 der französischen Erklärung der Rechte. Die Ablehnung von Ex-post-facto-Gesetzen beruht nicht auf dem Vorurteil eines Juristen, das in einer lateinischen Maxime verpackt ist. Er beruht auf der politischen Wahrheit, dass, wenn ein Gesetz nach einer Straftat geschaffen werden kann, die Macht in diesem Maße absolut und willkürlich ist. Eine rückwirkende Gesetzgebung zuzulassen, bedeutet, das Prinzip der verfassungsmäßigen Beschränkung zu verunglimpfen. Es bedeutet, das aufzugeben, was gewöhnlich als einer der wesentlichen Werte im Kern unseres demokratischen Glaubens angesehen wird.
Aber, soweit es sich um Morde an deutschen Minderheiten handelt, war die Anklageschrift glücklicherweise nicht verpflichtet, neues Recht zu erfinden. In der Anklageschrift ist ausdrücklich von „internen Strafgesetzen“ die Rede. Und diese Gesetze genügen angesichts der Art und Weise, wie sich die Frage in einem Strafverfahren stellen würde.
Nach allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen kann eine kriegführende Besatzungsmacht ihre eigenen Gerichte einrichten, um das innerstaatliche Recht des besetzten Landes für die Einwohner zu verwalten, und tut dies auch oft. Wenn also Adolph Berthold tötete, bevor die amerikanische Armee München besetzte, wäre es für die Regierung der Vereinigten Staaten normal, ein Militärgericht einzurichten, um Adolph vor Gericht zu stellen und zu bestrafen.
Aber nehmen wir an, Adolph erhob als Verteidigung die Behauptung, dass er gemäß Befehlen von Vorgesetzten gehandelt habe, die dem deutschen Recht entsprachen. Wenn diese Verteidigung vorgebracht würde, und wenn wir annehmen (im Gegensatz zu dem, was einige deutsche Juristen sagen), dass es in Deutschland einschlägige entlastende Gesetze gab, könnte der Befehl eines Vorgesetzten nach den bekannten Prinzipien des deutschen Rechts, die bis ins Mittelalter zurückreichen und sich von den gegenwärtigen anglo-amerikanischen Theorien unterscheiden, von einem Gericht, das deutsches Recht anwendet, mit der Begründung missachtet werden, dass er so sehr gegen das „natürliche Recht“ verstößt, dass er nichtig ist. Das heißt, vielleicht kann ein deutsches Gericht oder eines, das deutsches Recht anwendet, ein offensichtlich ungeheuerliches Gesetz oder eine Anordnung der Exekutive als gegen das Naturrecht verstoßend außer Acht lassen, so wie der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten ein Gesetz oder eine Anordnung der Exekutive als gegen die Verfassung der Vereinigten Staaten verstoßend außer Acht lassen kann.
Aber nehmen wir weiter an, dass Adolph als Verteidigung den Punkt anführte, dass das Unrecht so alt sei, dass es durch eine Verjährungsfrist verjährt sei. Wenn es in Deutschland ein solches Gesetz gibt, kann die Verjährung aufgehoben werden, ohne dass es zu einer Verletzung des Ex-post-facto-Prinzips kommt. Wie unser eigener Supreme Court hervorgehoben hat, bedeutet die Aufhebung einer Verjährung nicht die Schaffung eines neuen Straftatbestandes.
Ich wende mich nun dem Anklagepunkt 2 zu, der „Verbrechen gegen den Frieden“ anklagt. Dies ist der Anklagepunkt, der das größte Interesse auf sich gezogen hat. Er wirft den Angeklagten vor, „an der Planung, Vorbereitung, Einleitung und Durchführung von Angriffskriegen teilgenommen zu haben, die auch Kriege unter Verletzung internationaler Verträge, Vereinbarungen und Zusicherungen waren.“
Dieser Anklagepunkt wird von vielen Seiten mit der Begründung angegriffen, er beruhe auf Ex-post-facto-Recht. Dem wird entgegnet, dass sich in der letzten Generation eine zunehmende internationale Meinung herausgebildet hat, die besagt, dass Angriffskriege falsch sind und dass eine Tötung durch eine Person, die im Auftrag einer Aggressormacht handelt, kein entschuldbarer Mord ist. Es wird nicht nur auf den Briand-Kellogg-Pakt vom 27. August 1928 verwiesen, sondern auch auf die Beratungen des Völkerbundes im Jahre 1924 und in den Folgejahren, die alle ein wachsendes Bewusstsein für einen neuen Verhaltensstandard zeigen sollen. Konkrete Verträge, die Angriffskriege ächten, werden angeführt. Und in Anbetracht der Art und Weise, in der sich das gesamte frühe Strafrecht entwickelt, und der Art und Weise, in der sich das Völkerrecht entwickelt, wird behauptet, dass es jetzt ungesetzlich ist, einen Angriffskrieg zu führen, und dass es strafbar ist, bei der Vorbereitung eines solchen Krieges zu helfen, sei es durch politische, militärische, finanzielle oder industrielle Mittel.
Eine Schwierigkeit bei dieser Antwort ist, dass der Körper des wachsenden Gewohnheitsrechts, auf den Bezug genommen wird, ein Gewohnheitsrecht ist, das sich an souveräne Staaten richtet, nicht an Individuen. Es gibt keine Konvention oder einen Vertrag, der eine Einzelperson ausdrücklich dazu verpflichtet, keinen Angriffskrieg zu führen. Der Vorwurf des „Verbrechens gegen den Frieden“ erscheint daher aus der Sicht des Einzelnen in einem Aspekt wie ein rückwirkendes Gesetz. Zum Zeitpunkt seines Handelns hätten ihm fast alle informierten Juristen gesagt, dass Individuen, die sich an einem Angriffskrieg beteiligen, keine Verbrecher im rechtlichen Sinne sind.
Eine weitere Schwierigkeit ist die mögliche Befangenheit des Tribunals im Zusammenhang mit Anklagepunkt 2. Anders als die Verbrechen in den Anklagepunkten 3 und 4 wird in Anklagepunkt 2 ein politisches Verbrechen angeklagt. Das behauptete Verbrechen wird nicht vor einer sachlichen, neutralen Jury verhandelt, sondern vor den Personen, die angeblich Opfer sind. Es sitzt nicht einmal ein Neutraler neben ihnen.
Und was am schwersten wiegt, ist, dass es Zweifel an der Aufrichtigkeit unserer Überzeugung gibt, dass alle Angriffskriege Verbrechen sind. Man kann sich fragen, ob die Vereinten Nationen bereit sind, den Angriff Russlands auf Polen oder auf Finnland oder die amerikanische Ermutigung der Russen, ihren Vertrag mit Japan zu brechen, einer Prüfung zu unterziehen. Jede dieser Handlungen mag richtig gewesen sein, aber wir werden kaum zugeben, dass sie einem internationalen Urteil unterliegen.
Diese Überlegungen lassen den zweiten Anklagepunkt der Nürnberger Anklageschrift als von unsicherer Grundlage und unsicheren Grenzen erscheinen. Einigen mag der Anklagepunkt als nichts anderes erscheinen als die alte Regel, dass die Besiegten der Gnade des Siegers ausgeliefert sind. Anderen mag er als die bloße Erklärung einer immer latent vorhandenen Doktrin erscheinen, dass die Führer einer Nation einem Urteil von außen über ihre Motive beim Führen eines Krieges unterworfen sind.
Das andere Merkmal der Nürnberger Anklageschrift ist Anklagepunkt 1, der eine „Verschwörung“ anklagt. Absatz III der Anklageschrift behauptet, dass die „Verschwörung die Begehung von Verbrechen gegen den Frieden umfasste; … sie kam dazu, die Begehung von Kriegsverbrechen … und Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu umfassen.“
Im internationalen wie im nationalen Recht kann es für fast jedes Verbrechen das geben, was die älteren Juristen Haupttäter und Mittäter genannt hätten. Wenn Adolph entschlossen ist, Sam zu töten, und die Angelegenheit mit Berthold, Carl und Dietrich bespricht und Berthold zustimmt, sich das Geld für den Kauf einer Pistole zu leihen, und Carl zustimmt, ein Holster für die Pistole anzufertigen, und alle wie geplant vorgehen, und dann Adolph die Pistole und das Holster Dietrich gibt, der allein hinausgeht und Sam tatsächlich ohne Entschuldigung erschießt, dann sind natürlich Adolph, Berthold, Carl und Dietrich alle des Mordes schuldig. Sie sollten nicht mit dem Plädoyer davonkommen, das Macbeth für den Mord an Banquo vorbrachte: „Du kannst nicht sagen, dass ich es getan habe.“
Wenn die Anklage der Verschwörung in Anklagepunkt 1 nur bedeuten würde, dass diejenigen schuldig sind, die einen Mord planen und mit Wissen den Mörder finanzieren und ausrüsten, würde niemand mit dem Anklagepunkt hadern. Aber es hat den Anschein, dass Anklagepunkt 1 einen zusätzlichen separaten Straftatbestand der Verschwörung begründen soll. Das heißt, es wird behauptet, dass es im internationalen Recht ein Unrecht gibt, das darin besteht, gemeinsam für ein ungesetzliches Ziel zu handeln, und dass derjenige, der sich an dieser Handlung beteiligt, nicht nur für das haftet, was er geplant hat oder daran teilgenommen hat oder vernünftigerweise hätte vorhersehen können, dass es passieren würde, sondern auch für das, was jeder seiner Mitstreiter im Laufe der Verschwörung getan hat. Eine fast ebenso weit gefasste Doktrin der Verschwörung gibt es im Kommunalrecht.
Aber was ist die Grundlage für die Behauptung, dass ein so weit gefasster Straftatbestand im internationalen Recht existiert? Wo ist der Vertrag, der Brauch, die akademische Lehre, auf der es beruht? Handelt es sich nicht um eine Art von „Verbrechen“, die entweder in London oder in Nürnberg irgendwann im Jahr 1945 zum ersten Mal beschrieben und definiert wurde?
Abgesehen von der Tatsache, dass der Begriff neu ist, ist er nicht grundsätzlich ungerecht? Der Straftatbestand der Verschwörung wurde ursprünglich vom Sternkammergericht auf der Grundlage der Theorie entwickelt, dass jede unerlaubte gemeinsame Handlung von Privatpersonen eine Bedrohung für die Allgemeinheit darstellte, und wenn die Handlung also in irgendeinem Teil rechtswidrig war, war sie insgesamt rechtswidrig. Die Analogien des kommunalen Verschwörungsrechts scheinen daher bei der Betrachtung der Wirkung gemeinsamen politischen Handelns für internationale Zwecke fehl am Platz zu sein. Schließlich gibt es in einer Regierung oder einer anderen großen sozialen Gemeinschaft unter den Spitzenbeamten, zivilen und militärischen, zusammen mit ihren finanziellen und industriellen Mitarbeitern eine Art von übergreifendem Arbeitsarrangement, das immer als eine „Verschwörung“ angesehen werden kann, wenn man von der abfälligen Konnotation absieht. Das heißt, Regierung impliziert „Zusammenatmen“. Und ist jeder, der in Kenntnis der Ziele der regierenden Partei an der Regierung teilnimmt oder sich mit Funktionären zusammentut, für jede Handlung der Regierung verantwortlich zu machen?
Um einen Fall zu nehmen, der vielleicht nicht so offensichtlich ist: Ist jeder, der einer politischen Partei beitritt, selbst einer mit einigen illegalen Zielen, vor der Welt für die Handlungen verantwortlich zu machen, die jedes Mitglied unternimmt, selbst wenn diese Handlungen nicht im Parteiprogramm deklariert sind und demjenigen, der als Übeltäter angeklagt wird, nicht bekannt waren oder von ihm gebilligt wurden? Jedem Einzelnen eine solche Verantwortung für das Handeln der Gruppe aufzubürden, scheint buchstäblich einen Schritt zurück in der Geschichte zu einem Punkt vor dem Propheten Hesekiel zu machen und die neueren religiösen und demokratischen Lehren, dass Schuld persönlich ist, zurückzuweisen.
Wenn wir uns nun von der rechtlichen Grundlage der Anklage abwenden, schlage ich vor, kurz zu erwägen, ob, ganz abgesehen von juristischen Formalitäten, das Verfahren eines internationalen Militärtribunals nach dem Nürnberger Muster ein politisch akzeptabler Weg ist, mit den Tätern auf der Anklagebank und jenen anderen, von denen wir legitimerweise meinen, dass sie bestraft werden sollten, umzugehen.
Die Hauptargumente, die üblicherweise für dieses quasi-richterliche Verfahren angeführt werden, sind, dass es den Schuldigen die Möglichkeit gibt, alles zu sagen, was in ihrem Namen gesagt werden kann, dass es sowohl der Welt von heute als auch der Welt von morgen die Möglichkeit gibt, die Gerechtigkeit der alliierten Sache und die Schlechtigkeit der Nazis zu sehen, und dass es ein festes Fundament für eine zukünftige Weltordnung schafft, in der Individuen wissen, dass, wenn sie sich auf Pläne der Aggression oder des Mordes oder der Folter oder der Verfolgung einlassen, sie von der Welt streng behandelt werden.
Das erste Argument hat etwas für sich. Die Angeklagten werden, nachdem sie die Beweise gegen sie gehört und gesehen haben, die Möglichkeit haben, ohne Folter und mit Hilfe eines Rechtsbeistandes Aussagen in ihrem eigenen Namen zu machen. Für uns und für sie wird diese Gelegenheit das Verfahren überzeugender machen. Aber die Angeklagten werden nicht das Recht haben, die Art von Präsentation zu machen, die zumindest englischsprachige Personen für die unverzichtbare Begleiterscheinung eines fairen Prozesses gehalten haben. Niemand erwartet, dass Ribbentrop Molotow vorladen darf, um den Vorwurf zu widerlegen, Deutschland habe mit dem Einmarsch in Polen einen Angriffskrieg begonnen. Niemand erwartet, dass der Verteidigung, wenn sie die Beweise hat, so viel Zeit gegeben wird, ihre Beweise zu präsentieren, wie die Anklage braucht. Und nichts ist diesen Verfahren fremder als die Vermutung, dass die Angeklagten unschuldig sind, solange ihre Schuld nicht bewiesen ist, oder die Doktrin, dass jeder negative öffentliche Kommentar über die Angeklagten vor dem Urteilsspruch für einen fairen Prozess schädlich ist. Der grundlegende Ansatz ist, dass diese Männer keine Chance haben sollten, frei zu kommen. Und da das so ist, sollten sie nicht vor Gericht gestellt werden.
Zum zweiten Punkt: Ein Einwand ist rein pragmatisch. Es gibt einen begründeten Zweifel, ob diese Art von Prozess, trotz der umfangreichen und zugänglichen Aufzeichnungen, die er macht, irgendjemanden überzeugt. Es bringt neue Beweise ans Licht, aber ändert es die Meinung der Menschen? Die meisten Berichterstatter sagen, dass die Deutschen weder interessiert noch überzeugt sind von diesem Verfahren, das sie als parteiisch betrachten. Sie betrachten das Verfahren nicht als eine Wiedergeburt des Rechts in Mitteleuropa, sondern als ein politisches Urteil über ihre früheren Führer. Die gleiche Haltung könnte in Zukunft wegen der Abweichung von akzeptierten rechtlichen Standards vorherrschen.
Ein tiefgreifenderer Einwand gegen den zweiten Punkt ist, dass ein Prozess als Propagandamittel zu betrachten, eine Herabwürdigung der Gerechtigkeit bedeutet. Sicherlich, die meisten Prozesse dienen der Aufklärung der Öffentlichkeit und sollten dies auch tun. Dennoch weiß jeder Richter, dass, wenn er oder die Anwälte oder die Parteien einen Prozess in erster Linie als öffentliche Demonstration oder sogar als allgemeine Untersuchung betrachten, dann gibt es Überlegungen, die ansonsten als unangemessen angesehen würden. Bei einer politischen Untersuchung und noch mehr bei der Verbreitung von Propaganda wird wahrscheinlich an das unreflektierte Denken und die tief sitzenden Emotionen der Menge appelliert, die durch keine festen Normen gebändigt werden. Das Ziel ist es, außerhalb des Gerichtssaals einen gewünschten Zustand zu schaffen. In einer Gerichtsverhandlung wird an das uneigennützige Urteil vernünftiger Menschen appelliert, die sich an festgelegten Grundsätzen orientieren. Das Ziel ist, innerhalb des Gerichtssaals eine vernünftige Entscheidung eines anhängigen Falles nach festgelegten Prinzipien zu treffen.
Das Argument, dass diese Prozesse ein festes Fundament für eine zukünftige Weltrechtsstruktur legen, ist vielleicht fragwürdig. Das Spektakel der individuellen Haftung für ein Weltunrecht kann zu zukünftigen Verträgen und Vereinbarungen führen, die eine individuelle Haftung festlegen. Sollte dies der Fall sein und sollten sich die Nationen z.B. in Bezug auf Angriffskriege, Kriegsverbrechen und den Einsatz von Atomenergie auf weltweite Regeln einigen, die eine individuelle Haftung festlegen, dann wäre dies ein großer Gewinn. Aber es ist keineswegs klar, dass dieser Prozess ein solches Programm fördern wird.
Im Moment ist die Welt am meisten beeindruckt von der unbestreitbaren Würde und Effizienz des Verfahrens und von den schrecklichen Ereignissen, die in den Zeugenaussagen geschildert wurden. Aber bei näherem Nachdenken könnte die informierte Öffentlichkeit durch die Ablehnung weithin akzeptierter Konzepte der juristischen Gerechtigkeit beunruhigt sein. Sie mag eine zu große Ähnlichkeit zwischen diesem Verfahren und anderen sehen, die wir selbst verurteilt haben. Wenn sich am Ende die allgemein akzeptierte Ansicht durchsetzt, dass Nürnberg ein Beispiel für hohe Politik war, die sich als Recht ausgab, dann könnte der Prozess, anstatt ihn zu fördern, den Tag des Weltrechts verzögern.
Abgesehen von der Wirkung des Nürnberger Prozesses auf die einzelnen Angeklagten gibt es die beunruhigende Wirkung des Prozesses auf die nationale Justiz hier und im Ausland. „Wir lehren nur blutige Belehrungen, die, wenn sie gelehrt sind, wiederkehren, um den Erfinder zu plagen.“ Unsere Akzeptanz der Begriffe „Ex-post-facto-Gesetz“ und „Gruppenschuld“ stumpft einen Großteil unserer Kritik an der NS-Justiz ab. In der Tat könnte unsere Gefälligkeit den Beginn eines Zeitalters der Reaktion im Konstitutionalismus im Besonderen und im Recht im Allgemeinen markieren. Haben wir vergessen, dass Recht nicht Macht ist, sondern Machtzurückhaltung?
Wenn der Nürnberger Prozess gegen die führenden Nazis nie hätte stattfinden dürfen, folgt daraus nicht, dass wir diese Männer nicht hätten bestrafen dürfen. Es wäre mit unserer Philosophie und unserem Recht vereinbar gewesen, diejenigen der Angeklagten, die im gewöhnlichen Sinne Mörder waren, durch individuelle, routinemäßige, undramatische, militärische Prozesse zu beseitigen. Dies war der Kurs, der in den Reden des Erzbischofs von York, Viscount Cecil, Lord Wright und anderen in der großen Debatte vom 20. März 1945 im Oberhaus vorgeschlagen wurde. In solchen Prozessen wären die Beweise und die rechtlichen Fragen von großer Einfachheit, und die Lektion wäre unausweichlich.
Wäre es für diejenigen, die nicht wegen gewöhnlicher Verbrechen, sondern nur wegen politischer Verbrechen wie der Planung eines Angriffskrieges angeklagt waren, nicht besser gewesen, durch eine exekutive Bestimmung vorzugehen – das heißt, ein Verbot, das sich an bestimmte, namentlich genannte Personen richtete? Die Form der Bestimmung hätte nicht unbedingt absolut sein müssen. Es hätte eine zusammenfassende Anordnung sein können, die das Vergehen rezitiert und den genannten Personen erlaubt, Gründe aufzuzeigen, warum sie nicht bestraft werden sollten, und ihnen so die Möglichkeit gibt, einen Irrtum bei der Identifizierung oder einen groben Fehler bei den Tatsachen aufzuzeigen.
Es gibt Präzedenzfälle für eine solche exekutive Bestimmung in den Fällen von Napoleon und den Boxer-Rebellen. Eine solche Anordnung würde die zwangsläufig irreführenden Merkmale des gegenwärtigen Verfahrens vermeiden, wie eine Anklage in Form einer „Anklageschrift“, die Teilnahme berühmter Zivilrichter und die juristischen Formalitäten von Beweis- und Rechtsentscheidungen. Es sind diese Merkmale, die den Nürnberger Prozess zu einer potentiellen Gefahr für das Recht überall machen können. Wenn man darüber hinaus allgemein der Meinung wäre, dass man einem Menschen nicht ohne die Form eines Prozesses das Leben nehmen sollte, dann könnte man die exekutive Bestimmung auf eine Haftstrafe beschränken. Das Beispiel Napoleons zeigt, dass unser Gewissen keinen Grund hätte, sich an der Entfernung aus der Gesellschaft und der dauerhaften Inhaftierung von unverantwortlichen Männern, die eine Bedrohung für den Weltfrieden darstellen, zu stören.
Sicherlich ist eine solche exekutive Bestimmung ex post facto. In der Tat ist es ein „bill of attainder“. Sicherlich ist es auch eine Zurschaustellung von Macht und nicht von Zurückhaltung. Aber ihr besonderes Verdienst ist ihr nackter und unangemessener Charakter. Es bekennt sich dazu, kein juristisches, sondern politisches Recht zu sein. Die wahrheitsgemäße Gegenüberstellung des Charakters unserer Aktion würde es sicherer machen, dass der Fall nicht zu einem Präzedenzfall im nationalen Recht wird.
Wie Lord Digby 1641 in Bezug auf die Strafford Bill of Attainder sagte: „Es gibt im Parlament eine doppelte Macht von Leben und Tod durch Gesetz, eine richterliche Macht und eine gesetzgebende; das Maß der einen ist, was rechtlich gerecht ist; der anderen, was klug und politisch für das Wohl und die Erhaltung des Ganzen geeignet ist. Aber diese zwei, unter Bevorzugung, sind nicht zu verwechseln im Urteil: Wir dürfen den Mangel an Rechtmäßigkeit nicht mit der Bequemlichkeit verwechseln, noch das Versäumnis der aufsichtsrechtlichen Tauglichkeit mit der Vortäuschung rechtlicher Gerechtigkeit.“
Diese Betonung der prozessualen Ordnungsmäßigkeit ist nicht legalistisch oder, wie es jetzt manchmal heißt, konzeptualistisch. Wenn es ein Axiom gibt, das klar aus der Geschichte des Konstitutionalismus und aus dem Studium jeder Bill of Rights oder jeder Freiheitscharta hervorgeht, dann ist es, dass Verfahrensgarantien die eigentliche Substanz der Freiheiten sind, die wir hochhalten. Nicht nur die spezifischen Garantien in Bezug auf Strafprozesse, sondern auch das allgemeine Versprechen eines „ordentlichen Gerichtsverfahrens“ wurden immer in erster Linie unter ihrem verfahrensrechtlichen Aspekt formuliert und interpretiert. Es liegt in der Tat kaum in der Hand eines Befürworters der Nürnberger Verfahren, solche prozessualen Erwägungen zu verunglimpfen; denn darf man nicht sagen, dass der Grund, warum die Verfasser dieser Verfahren sie in die Form eines Prozesses gegossen haben, darin lag, die Öffentlichkeit davon zu überzeugen, dass die gewohnten Garantien und Freiheiten gewahrt wurden?
Gegen diesen trügerischen Anschein, der große böse Folgen für das Recht überall hat, sollten wir alle, Richter wie Anwälte und Laien, wie schweigsam wir normalerweise auch sind, aus Zivilcourage unsere Stimme erheben. Für ihr Schweigen in solchen Fragen kritisieren wir die Deutschen zu Recht. Und es ist der Test für unseren aufrichtigen Glauben an die Gerechtigkeit unter dem Gesetz, niemals zuzulassen, dass sie mit dem verwechselt wird, was nur unser Interesse, unser Einfallsreichtum und unsere Macht ist.