Perché Bush v. Gore conta ancora nel 2020

Venti anni dopo che la decisione della Corte Suprema nota come Bush v. Gore ha effettivamente deciso un’elezione presidenziale, è di nuovo nella mente del paese. Il presidente Donald Trump, che è in ritardo nei sondaggi in mezzo a un’impennata di casi COVID-19 e rifiuta di impegnarsi a lasciare l’incarico tranquillamente se la sua candidatura per la rielezione dovesse fallire, ha detto di credere che la Corte Suprema interverrà nelle prossime elezioni per consegnargli un secondo mandato. Ha citato questo ruolo per giustificare l’affrettata conferma di Amy Coney Barrett, che ha prestato giuramento come giudice lunedì e potrebbe potenzialmente rompere una parità 4-4. Gli avvocati che rappresentano la campagna del presidente e il partito repubblicano hanno preso a citare frequentemente Bush v. Gore nelle archiviazioni pre-elettorali. E gli echi del caso sono solo sottolineati dalla presenza di tre giudici attuali – il presidente John Roberts, Barrett e Brett Kavanaugh – ognuno dei quali ha lavorato per i repubblicani nelle battaglie per il riconteggio dei voti del 2000 in Florida, culminate nella storica decisione della Corte Suprema.

I democratici si sono agitati questa settimana quando Kavanaugh, nominato da Trump nel 2018, ha incluso una disquisizione di quasi una pagina su Bush contro Gore in un’opinione che spiega il suo voto per non reintegrare un buffer di sei giorni dopo il giorno delle elezioni perché le schede elettorali per posta, che si prevede siano fortemente democratiche, arrivino agli uffici elettorali in Wisconsin. Poi, solo due giorni dopo, i Democratici sono stati rallegrati dalla notizia che la corte ha lasciato in piedi, almeno per ora, i periodi di buffer post-Election Day in altri due stati chiave, Pennsylvania e North Carolina. La nozione di una corte conservatrice che consegna la presidenza a Trump sembrava una prospettiva molto più lontana.

Tuttavia, le opinioni dei giudici Samuel Alito e Neil Gorsuch allegate alle decisioni di mercoledì, se lette insieme all’opinione di Kavanaugh, suggeriscono che c’è di più. Bush v. Gore è pronto per una rinascita presso l’Alta Corte. Questo avverrà probabilmente in uno scenario diverso da quello che è successo nel 2000. Il previsore elettorale FiveThirtyEight prevede solo il 4% di possibilità che l’elezione sia decisa da un riconteggio.

Ma Bush v. Gore non è mai stata la lettera morta che è popolarmente percepita come tale, e potrebbe essere un fattore in una serie di battaglie elettorali quest’anno. Prima del 2020, la Corte Suprema aveva menzionato il caso solo una volta in due decenni. Ma nei tribunali statali e nei tribunali federali più bassi, ha assunto tranquillamente ma ripetutamente nuovi ruoli nel corso degli anni, servendo a risolvere tutto, da come le firme elettorali vengono esaminate alla scadenza per le schede postali per raggiungere i funzionari elettorali. Questo ciclo elettorale, con l’aiuto di Kavanaugh, Alito e Gorsuch, così come un gruppo di avvocati del GOP che spingono per portare Bush v. Gore in una nuova direzione, il caso sta subendo una trasformazione radicale. Se completata, gli studiosi di diritto credono, questa trasformazione avrà conseguenze di vasta portata e deleterie per gli sforzi per espandere i diritti di voto.

Che cos’era Bush v. Gore?

Nelle prime ore del mattino dopo il giorno delle elezioni del 2000, era chiaro che la competizione elettorale tra il candidato repubblicano, George W. Bush, e il democratico, Al Gore, si sarebbe ridotta ai 25 voti elettorali della Florida. Con Bush in vantaggio nello stato con un margine molto sottile, Gore si è mosso per far ricontare manualmente le schede elettorali. Ne sono seguite settimane di lotte legali, con controversie che hanno fatto il giro di vari tribunali statali della Florida, raggiungendo due volte la Corte Suprema degli Stati Uniti. Alla fine, la Corte Suprema della Florida ordinò un riconteggio manuale in tutto lo stato, ma offrì poche indicazioni agli scrutatori, se non che dovevano discernere il “chiaro intento dell’elettore”. Molte contee della Florida usavano all’epoca schede perforate, e alcuni floridiani non riuscirono a perforare completamente la scheda di carta, chiamata “chad”, lasciando i loro voti poco chiari. Nuove frasi entrarono nel lessico americano: “chad appesi” (parzialmente staccati), “chad infossati” (dentellati ma non staccati) e così via.

Con un’importante scadenza a metà dicembre che si avvicinava, gli avvocati di Bush chiesero alla Corte Suprema di intervenire. Martedì in ritardo, poche ore prima della scadenza, la corte, con un voto di 5-4, ha messo fine al riconteggio in Florida, dichiarando Bush il prossimo presidente. In un’opinione non firmata, cinque dei giudici più conservatori della corte hanno trovato che le regole del riconteggio della Corte Suprema della Florida erano vaghe e incoerenti, risultando in un “trattamento arbitrario e disparato” delle schede. Così, per esempio, i contatori della contea di Miami-Dade potrebbero considerare un particolare chad appeso un voto per il presidente, mentre i contatori della contea di Palm Beach potrebbero non farlo.

La Costituzione dà ampia discrezione alle legislature statali per decidere come nominare gli elettori che invia al collegio elettorale. La maggioranza di Bush contro Gore ha ritenuto che le procedure di riconteggio della Florida violassero la clausola di uguale protezione del 14° emendamento della Costituzione degli Stati Uniti, che richiede che lo stato non “valorizzi il voto di una persona rispetto a quello di un’altra”. Su questo punto c’era un ampio accordo; due giudici dell’ala liberale della corte, Stephen Breyer e David Souter, erano ampiamente d’accordo con i cinque conservatori.

La questione rimaneva: cosa fare al riguardo? Souter e Breyer pensavano che la Corte Suprema degli Stati Uniti dovesse fare quello che avrebbe fatto di solito e rimandare il caso alla Corte Suprema della Florida con le istruzioni su come curare il problema. I cinque conservatori, tuttavia, decisero che non era rimasto abbastanza tempo per sistemare il processo di riconteggio e completarlo. Due decenni dopo, il loro ragionamento rimane oggetto di critiche diffuse. (Il defunto giudice Antonin Scalia si unì all’opinione della maggioranza, ma privatamente definì la logica della protezione uguale, “come diciamo a Brooklyn, un pezzo di merda”, secondo “First”, una ben considerata biografia del 2019 del giudice in pensione Sandra Day O’Connor). In sostanza, la maggioranza ha letto in una precedente sentenza della Corte Suprema della Florida il suggerimento che la legislatura della Florida voleva che il conteggio dei voti fosse completato prima della scadenza di metà dicembre.

Bush v. Gore è un precedente?

L’opinione prevalente è stata no. In questa interpretazione, Bush v. Gore è un caso isolato che giudici e avvocati sono liberi di ignorare. Un precedente vincolante, al contrario, richiede che le corti inferiori (e la stessa Corte Suprema) vi si attengano.

Nonostante questo punto di vista, l’influenza della sentenza sembra essere molto viva: È stata citata in centinaia di casi federali e statali, dagli anni subito dopo le elezioni del 2000 a questa settimana. Come possono coesistere queste interpretazioni contrastanti? Consideriamo la frase più spesso citata in Bush contro Gore: “La nostra considerazione è limitata alle circostanze attuali, perché il problema dell’uguale protezione nei processi elettorali presenta generalmente molte complessità”. Il campo del non-precedente indica la prima clausola come dispositiva. Ma altri insistono che la seconda clausola è importante quanto la prima, e se letta in questo modo, la frase suona non tanto come un disconoscimento della rilevanza futura quanto come una parola di avvertimento per altri giudici: Non applicate le analisi della corte in modo meccanico; siate sensibili ai fatti del caso.

I disaccordi sul fatto che Bush v. Gore debba essere considerato un precedente sono diffusi, anche nelle corti federali. Per esempio, i giudici della corte d’appello federale di Cincinnati hanno deciso nel 2003 che Bush v. Gore era un precedente “a cui siamo tenuti ad aderire”. Tredici anni dopo, un altro gruppo di giudici della stessa corte ha respinto l’opinione come “non preponderante”. Altri giudici ancora dividono la differenza, come uno della corte d’appello di Richmond quest’anno, che ha definito Bush v. Gore “di limitato valore precedente”.

Bush v. Gore Da Bush v. Gore

Per un caso che è ampiamente considerato come un’aberrazione, Bush v. Gore ha fatto tutto bene fuori dalla Corte Suprema degli Stati Uniti. Non solo è stato citato ben oltre un centinaio di volte dalle corti supreme statali e dalle corti d’appello federali, ma il conteggio cresce fino a circa 500 se si includono i tribunali inferiori – dalle controversie sul voto del 2003 per richiamare il governatore della California Gray Davis alla battaglia giudiziaria di quest’anno sul ri-affrancamento dei criminali in Florida. Questo significa che c’è la possibilità che Bush contro Gore possa riprendere il suo ruolo quest’anno al centro della risoluzione della corsa presidenziale, se, diciamo, la Pennsylvania diventasse per il 2020 quello che la Florida è stata per il 2000. (Infatti, il caso è già stato sollevato come parte del contenzioso in corso su come gestire i voti per corrispondenza nello stato.)

Potrebbe anche aiutare a decidere il risultato di altre gare chiave, una possibilità particolarmente consequenziale dato che il controllo del Senato è in gioco quest’anno. Nel 2008, per esempio, Norm Coleman, un senatore repubblicano in carica del Minnesota, ha cercato di usare Bush contro Gore per contestare il processo con cui i funzionari elettorali hanno deciso se i voti per corrispondenza erano validi. Non ha avuto successo, e il suo avversario democratico, il comico Al Franken, alla fine ha vinto il seggio.

Negli ultimi due decenni, Bush v. Gore si è evoluto oltre l’identità partigiana che mantiene nell’immaginazione pubblica. Un esame delle decisioni giudiziarie e degli archivi dei tribunali in più di 150 casi suggerisce che la sua invocazione non beneficerà necessariamente una parte o l’altra.

La sentenza ha continuato ad essere invocata nel suo contesto originale, guidando la supervisione giudiziaria dei riconteggi elettorali. Questo lo rende uno strumento invitante per un presidente che ha ripetutamente riflettuto pubblicamente sull’interruzione dei conteggi dei voti dopo il giorno delle elezioni. Ma il caso potrebbe anche aiutare ad accelerare un riconteggio, come il presidente ha visto in prima persona nel novembre 2016, quando la candidata presidenziale del Partito Verde Jill Stein ha presentato una petizione per un riconteggio dei voti espressi in Michigan, uno stato in cui Trump sembrava aver vinto solo per poche migliaia di voti. Il riconteggio di Stein non ha cambiato il risultato, ma i giudici federali in quel caso si sono basati in parte su Bush contro Gore per garantire che il riconteggio fosse fatto in tempo, decidendo a favore della richiesta di Stein di rinunciare al periodo di attesa previsto dalla legge statale prima di iniziare un riconteggio. Il ritardo, hanno ragionato, potrebbe impedire allo stato di completare il riconteggio prima di una scadenza federale chiave. Una volta che uno Stato concede il diritto a un riconteggio, ha scritto un giudice d’appello federale, “lo Stato non potrebbe usare regole procedurali arbitrarie o irragionevoli per rendere quel diritto una nullità.”

Bush v. Gore è stato applicato in modi contraddittori in diversi casi, sia per squalificare un gran numero di schede che per garantire che le schede non siano arbitrariamente respinte. Subito dopo le elezioni del 2018, per esempio, la campagna per la rielezione del senatore democratico della Florida Bill Nelson e un comitato statale del Partito Democratico hanno presentato una causa federale che contesta il modo in cui i funzionari elettorali della Florida hanno verificato le firme sul voto per posta e sulle schede provvisorie. Quando uno stato permette ai residenti di votare per posta, il team legale della campagna ha sostenuto in un documento che si basava su Bush contro Gore, la clausola di equa protezione vieta allo stato di attirare “i suoi elettori in una trappola proceduralmente arbitraria del voto per posta che si traduce nella loro privazione del diritto di voto”. In risposta alla causa di Nelson, i tribunali hanno lamentato “la mancanza in Florida di qualsiasi standard o requisiti formali di formazione” per coloro che valutano le firme elettorali, così come l’incapacità dello stato di notificare alcuni Floridiani in tempo per correggere le schede impropriamente respinte. Un giudice ha ordinato allo stato di dare a quegli elettori fino a 11 giorni dopo le elezioni per presentare affidavit e prove di identità in modo che i loro voti contassero. (Nonostante questa vittoria provvisoria, Nelson ha perso il suo seggio.)

Sull’altro lato della divisione partigiana, gli avvocati del GOP quest’anno stanno impiegando Bush contro Gore in modo aggressivo. Gli avvocati dei legislatori repubblicani in North Carolina, per esempio, hanno recentemente sostenuto che un piano della commissione elettorale statale per estendere il periodo di tempo in cui i funzionari potrebbero accettare le schede elettorali con il timbro postale del giorno delle elezioni ha violato Bush v. Gore. In sostanza, hanno sostenuto che il caso permetteva ai loro clienti di usare la Clausola di Equa Protezione come strumento per ridurre il numero di elettori idonei a votare. L’intera corte d’appello ha respinto l’argomento, con uno dei giudici della maggioranza che ha definito l’argomento dei querelanti “profondamente preoccupante”. I querelanti non hanno subito alcun danno, ha scritto, e il loro unico scopo era quello di ridurre il numero di elettori idonei a cui era permesso di votare legalmente. (Tre dei giudici più conservatori della corte hanno scritto un dissenso concordando con i querelanti. Mercoledì, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha respinto una richiesta di bloccare temporaneamente l’estensione. Il 23 ottobre, una causa presentata in Nevada dalla campagna di Trump e dal Partito Repubblicano dello stato sostiene che lo stato è in contrasto con Bush v. Gore perché offre un modo per sfidare gli elettori di persona ma non offre un meccanismo per sfidare gli elettori che inviano il loro voto per posta, una potenziale salva di apertura in un attacco al voto per corrispondenza in un importante stato di swing.

Bush v. Gore e il fantasma di William Rehnquist

Fino a poco tempo fa, l’influenza di Bush v. Gore sulle elezioni federali è stata abbastanza tranquilla, adattandosi a nuove questioni di amministrazione elettorale in modo incrementale, caso per caso. Ora sembra sul punto di una metamorfosi. Negli ultimi anni, Bush v. Gore – o, più precisamente, una nota a margine di esso, una linea di ragionamento che indiscutibilmente è senza effetto precedente – ha iniziato a guadagnare valuta tra i giuristi conservatori e gli avvocati elettorali. Nell’ultima settimana, quattro membri dell’ala conservatrice della Corte Suprema sono diventati sostenitori della causa, cercando di trasformare un’idea a lungo marginale nella legge del paese. Se la maggioranza della Corte Suprema dovesse abbracciare questo pensiero, la nuova supermaggioranza di destra della Corte avrà un potere quasi totale sugli sforzi del tribunale per modellare le elezioni federali – un insieme di circostanze che gli studiosi di diritto elettorale e gli avvocati dei diritti di voto temono possa seriamente ostacolare gli sforzi per espandere il franchising negli Stati Uniti.

Separato dall’opinione di maggioranza non firmata in Bush contro Gore, il defunto presidente della Corte Suprema William Rehnquist, unito a Scalia e Thomas, è stato autore di un’opinione concorrente che offre “motivi aggiuntivi” per porre fine al riconteggio dei voti in Florida. Normalmente, quando una corte suprema statale si pronuncia su una questione di legge statale, quella decisione del tribunale statale non può essere appellata alla Corte Suprema degli Stati Uniti, una conseguenza del sistema federale degli Stati Uniti. Nella sua concomitanza, tuttavia, Rehnquist ha affermato di aver identificato un’eccezione a questa regola nel contesto delle leggi statali che regolano le elezioni presidenziali. In quel contesto, ha scritto Rehnquist, la Corte Suprema degli Stati Uniti, infatti, potrebbe giudicare l’interpretazione di una corte suprema statale della legge elettorale del proprio stato.

L’argomento di Rehnquist era imperniato su una stretta lettura della clausola degli elettori presidenziali della Costituzione degli Stati Uniti, che dice: “Ogni Stato nominerà, in modo tale che la sua legislatura possa dirigere,” gli elettori che votano per il presidente e il vice presidente. Secondo il capo della giustizia, la Costituzione ha dato alle legislature statali l’autorità esclusiva di gestire le elezioni presidenziali, e quando, come in Florida nel 2000, un tribunale statale (o un governatore) ha interferito nelle leggi elettorali approvate dalla legislatura, ciò va contro la Costituzione degli Stati Uniti. Il che significa che la Corte Suprema federale può intervenire per aiutare a preservare il potere del legislatore statale su come lo Stato gestisce le sue elezioni presidenziali.

I giudici dissenzienti hanno espresso perplessità e incredulità per l’insolita lettura di Rehnquist della clausola degli elettori presidenziali. Secondo la sua logica, hanno osservato, una legislatura statale non è vincolata dalla sua costituzione statale quando prescrive leggi relative alle elezioni presidenziali. I precedenti della Corte Suprema, ha scritto il defunto giudice John Paul Stevens, hanno respinto l’interpretazione di Rehnquist. “Legislatura” nella clausola degli elettori presidenziali, scrisse, significava la legislatura statale che agisce nella sua capacità legislativa ordinaria, soggetta a un veto governativo e alla costituzione statale come interpretata dalle corti, non come un sinodo onnipotente.

Questa settimana, la teoria di Rehnquist non solo ha ricevuto l’imprimatur di quattro giudici in carica; ha visto la sua portata espandersi. Per prima cosa, lunedì, è arrivato il riff di Kavanaugh su Bush v. Gore nel suo concurrence nel caso dell’estensione del voto per corrispondenza nel Wisconsin. Ha scavato la teoria di Rehnquist e l’ha sostenuta come la lettura corretta della Costituzione. Era uno strano posto per Kavanaugh per articolare la sua tesi pro-Rehnquist, perché, come Kavanaugh ha riconosciuto, era completamente irrilevante per il caso Wisconsin. Il caso Wisconsin è stato appellato da una corte federale, non da una corte statale, e non c’è dubbio che la Corte Suprema degli Stati Uniti abbia il potere di rivedere le decisioni delle corti federali inferiori. La nota a piè di pagina di Kavanaugh ha suggerito che era ansioso di trasmettere il suo punto di vista al mondo, possibilmente per incoraggiare i futuri litiganti a presentare alla corte l’opportunità di elevare la concomitanza di Rehnquist al livello di precedente. Questo segnale potrebbe non essere necessario. In tutto il paese, gli avvocati elettorali repubblicani stanno già facendo proprio questo.

Nessun altro giudice si è unito al parere di Kavanaugh, ma solo due giorni dopo, tre di loro si sarebbero uniti a lui nel decantare le virtù della teoria di Rehnquist. Mercoledì, la Corte Suprema ha rifiutato di ritirare simili periodi di buffer per il voto per corrispondenza in altri due Stati, North Carolina e Pennsylvania. A differenza del Wisconsin, le estensioni di tempo sono state autorizzate da tribunali statali basandosi sulla legge statale, il tipo di decisione su cui la Corte Suprema federale ordinariamente non ha autorità. Data la polarizzazione partigiana intorno al voto per corrispondenza quest’anno, i democratici hanno celebrato il risultato. I festeggiamenti, tuttavia, erano in sordina. Accompagnando ogni ordine è stata una lunga dichiarazione firmata da alcuni o tutti i giudici scontenti del risultato – Alito, Gorsuch e Thomas – e avvertendo che i casi potrebbero non essere ancora finiti.

Entrambe le dichiarazioni hanno dichiarato il loro sostegno all’adozione della concomitanza di Rehnquist su Bush v. Gore e sono andate oltre, indicando che, all’interno del governo statale, la legislatura ha anche il controllo esclusivo sulle elezioni del Congresso. La dichiarazione scritta da Alito, che è stata allegata all’ordine della Pennsylvania, ha suggerito che la Corte Suprema potrebbe ancora intervenire dopo le elezioni, potenzialmente respingendo un gran numero di schede elettorali che sono state spedite entro il giorno delle elezioni ma che sono arrivate agli uffici elettorali entro il periodo di tre giorni.

La ragione più realistica per cui Bush v. Gore allarma i democratici è che i quattro giudici più conservatori della Corte Suprema – Alito, Gorsuch, Kavanaugh e Thomas – sembrano non vedere l’ora di tagliare fuori le corti statali dalle elezioni federali. “I giudici conservatori hanno mostrato sempre più ostilità all’espansione dei diritti di voto, anche durante una pandemia”, ha detto Rick Hasen, un esperto di diritto elettorale alla University of California, Irvine School of Law. L’approccio incarnato nella concomitanza di Rehnquist, noto agli avvocati come la dottrina della legislatura statale indipendente, è uno dei tanti strumenti “che sta rendendo più difficile per altri attori proteggere i diritti di voto.”

Possono avere un quinto giudice dalla loro parte? Le opinioni di Barrett non sono ancora note, ma Roberts non sembra desideroso di abbracciare la teoria di Rehnquist. Questo lunedì, in una breve opinione, il capo della giustizia ha distinto la situazione in Wisconsin, dove una corte federale aveva modificato le regole elettorali, e in Pennsylvania, dove la corte suprema statale lo aveva fatto, facendo affidamento “sull’autorità dei tribunali statali di applicare le loro costituzioni ai regolamenti elettorali”

Ancora, altre corti stanno correndo con l’interpretazione favorita dai quattro giudici conservatori. Giovedì, una corte d’appello federale ha votato 2-1 per ordinare al Minnesota di separare le schede che arrivano in ritardo per posta, trovando che un periodo cuscinetto ordinato dal tribunale statale era probabilmente illegale. Il loro ragionamento? Preso più o meno direttamente dalla concomitanza di Kavanaugh nel Wisconsin.

La teoria di Rehnquist pone maggiori rischi ai Democratici che ai Repubblicani, almeno a breve termine. Nell’ultimo decennio o giù di lì, i repubblicani hanno fatto un lavoro impressionante nel conquistare le legislature statali. Negli stati chiave del North Carolina e della Pennsylvania, c’è un governatore democratico, una maggioranza liberale nella corte suprema dello stato e una legislatura controllata dai repubblicani. Gli avvocati di Biden sicuramente preferirebbero le loro probabilità nelle corti supreme di quegli stati piuttosto che in una Corte Suprema degli Stati Uniti che è più conservatrice di quanto sia stata negli ultimi decenni.