Si dice comunemente che John Locke, il campione della teoria del contratto sociale e dei diritti naturali, fu uno dei padrini intellettuali della Costituzione americana. Tuttavia, per Locke e altri teorici del contratto sociale, la sfida principale era capire come gli individui comuni potessero formare uno stato che permettesse loro di sfuggire alle incertezze del vivere nello stato di natura. L’influenza della teoria dei diritti naturali è evidente in molte costituzioni statali, come la Costituzione del Massachusetts del 1780, il cui scopo esplicito è quello di formare un ordine stabile per proteggere “i diritti naturali” dei suoi membri. Vedi Preambolo, Costituzione del Massachusetts del 1780.
La formazione di un governo nazionale non è intesa principalmente ad assicurare un passaggio sicuro fuori dallo stato di natura, un compito che avrebbe già dovuto essere svolto con successo dagli stati. Piuttosto si trattava di mettere in atto un complesso accordo tra gli stati che distribuisce equamente i poteri tra sovrani coeguali. Questa seconda indagine ha poco a che fare con la conservazione dei diritti naturali in quanto tali. La difficoltà di intraprendere ciò si riflette nella struttura dell’articolo I, che inizia definendo il potere legislativo, e si conclude nella sezione 10 elencando i divieti di attività che possono essere intraprese solo dagli stati.
La confusione, tuttavia, si approfondisce solo perché alcune delle disposizioni più importanti dell’articolo I, sezione 10, possono riguardare i diritti individuali se sono intese, come nota il professor Rakove, come controlli federali su ciò che gli stati sovrani possono fare ai loro cittadini. In alcuni di questi casi, come con l’adozione di leggi ex post facto e bills of attainder, la preoccupazione non è quella di riservare al governo nazionale alcuni compiti negandoli agli stati. L’articolo I, sezione 9, clausola 3 proibisce al Congresso di approvare leggi di accusa o leggi ex post facto, nello stesso modo in cui l’articolo I, sezione 10, clausola 1 lo fa per gli Stati. L’identica natura dei due divieti non ha nulla a che fare con la distribuzione dei poteri tra i livelli di governo e tutto a che fare con la convinzione che individuare alcune persone per un trattamento speciale, o imporre punizioni penali retroattivamente per azioni che erano legali quando intraprese, assomiglia molto a una protezione del diritto naturale capace di applicazione universale. In effetti, gran parte del dibattito alla Convenzione costituzionale non riguardava la correttezza di queste proibizioni, ma se fossero necessarie o meno, dato che le attività proibite erano universalmente condannate come odiose nella tradizione del diritto naturale. Si veda Daniel Troy, Ex Post Facto, in The Heritage Guide to the Constitution.
Una circostanza felice è che, per la maggior parte, queste due clausole non hanno giocato un ruolo centrale nelle controversie costituzionali. Lo stesso non si può dire della Clausola dei Contratti, che si legge in parte come una limitazione giurisdizionale e in parte come una protezione del diritto naturale a contrarre. La clausola stessa è stata adottata dalla precedente disposizione dell’ordinanza del Nord-Ovest del 1787, che prevedeva: “È inteso e dichiarato che nessuna legge dovrebbe mai essere fatta, o avere forza nel suddetto territorio, che possa, in qualsiasi modo, interferire con o influenzare i contratti o gli impegni privati, in buona fede e senza frode, precedentemente formati.”
Una sfida interpretativa chiede quali elementi menzionati nell’Ordinanza del Nord-Ovest vengano riportati nella più snella Clausola dei contratti, evidentemente scritta in termini più categorici. Parte della difficoltà deriva dalla confusione sul perché i Framers abbiano incluso questa clausola nella Costituzione in primo luogo. Una spiegazione comune, offerta dal professor Michael McConnell, è che fosse intesa a proteggere i contratti interstatali dagli assalti dei governi statali. Vedi Michael W. McConnell, Contract Rights and Property Rights: A Case Study in the Relationship Between Individual Liberties and Constitutional Structure, 76 Cal. L. Rev. 267 (1988).
Un’altra prospettiva
Questo saggio fa parte di una discussione sull’articolo I, sezione 10 con Jack Rakove, professore di storia, scienze politiche e, per gentile concessione, legge, William Robertson Coe professore di storia e studi americani, Stanford University. Leggete la discussione completa qui.
Anche se è vero, non spiega perché la clausola si applica anche a tutti i contratti locali. Una seconda spiegazione, discussa anche da McConnell, è diretta verso gli abusi locali come le leggi sull’assistenza ai debitori. Così, parlando dell’articolo I, sezione 10 in The Federalist No. 44, James Madison denunciò gli “improvvisi cambiamenti e interferenze legislative” degli stati negli affari dei loro cittadini, anche per le transazioni che hanno luogo interamente all’interno di uno stato.
L’ordinanza del Nord-Ovest del 1787 solleva anche difficoltà interpretative più specifiche. L’ordinanza proteggeva solo i contratti in essere prima dell’entrata in vigore della legge, che fu adottata per la Clausola dei Contratti in Ogden v. Saunders (1827) con il dissenso di entrambi i giudici Marshall e Story. La questione è irta di difficoltà. Una potente obiezione alla posizione Marshall/Story è che essa vola in faccia a centinaia di anni di storia legale, rifiutando di dare credito agli statuti di limitazione, agli statuti di registrazione e allo statuto delle frodi, tutti che necessariamente compromettono certi contratti che mancano delle formalità richieste al fine di aumentare la sicurezza dello scambio in generale. Ma difficilmente ne consegue che la lettura prospettica della Clausola dei Contratti debba essere respinta per accogliere questi casi di buon senso. A questo proposito, è istruttivo confrontare la Clausola dei Contratti con la Clausola dei Prelievi, dove quest’ultima permette di prendere la proprietà per uso pubblico dietro pagamento di un giusto compenso. Perché quindi non leggere un’eccezione di giusta compensazione nella Clausola dei Contratti?
Questa posizione non è così inverosimile come sembra. Nel West River Bridge Co. v. Dix (1848) la questione era se gli Stati Uniti potessero condannare un ponte che era stato autorizzato da una carta del governo. In precedenza era stato ritenuto che la Clausola dei Contratti si applicasse alle carte governative in Dartmouth College v. Woodward, (1819), in cui il New Hampshire cercava semplicemente di appropriarsi del Dartmouth College, causando un danno che non poteva essere facilmente curato pagando un risarcimento. Ma a Dix, sarebbe stato assurdo dire che nessuno Stato avrebbe mai potuto condannare qualsiasi proprietà per uso pubblico dietro pagamento di un giusto compenso, quando quella proprietà era stata acquisita per contratto, sia dallo Stato che da qualche parte privata. Quindi la Corte ha letto un’eccezione di giusto compenso che ha avvicinato la Clausola dei Contratti alla Clausola del Takings, sempre attraverso un processo di implicazione testuale.
In un lavoro precedente ho articolato una posizione intermedia che prima dà alla Clausola dei Contratti un effetto prospettico, ma poi permette agli statuti che incontrano un test generale di giusto compenso. Vedi Richard A. Epstein, Toward a Revitalization of the Contract Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984). Così, la sicurezza aggiuntiva della transazione dagli statuti di prescrizione e simili migliora la sorte di tutti gli individui governati da essi, fino a quando non si applicano selettivamente per beneficiare un gruppo di individui, diciamo i debitori, a spese di altri, diciamo i creditori.
Questa stessa posizione può essere applicata agli sforzi per limitare i rimedi dati per la violazione dei contratti esistenti, come in United States Trust Co. of New York v. New Jersey (1977). In quel caso, la Corte ha rifiutato di lasciare che gli stati eliminassero le clausole obbligazionarie nei contratti di prestito intesi a prevenire la deviazione di denaro ad altri scopi senza offrire anche qualche protezione sostitutiva ai prestatori. Adottare questo approccio sia per i cambiamenti prospettici che retroattivi dei termini contrattuali permette un’applicazione coerente della Clausola dei Contratti a tutti i contratti, e quindi soddisfa una delle principali preoccupazioni sia di Marshall che di Story: che una legge generale che vieta tutti i contratti futuri, secondo l’opinione della maggioranza, sfuggirebbe a qualsiasi possibilità di invalidazione.
È anche chiaro che un’eccezione di giusta compensazione non è l’unica che deve essere letta nella Clausola dei Contratti perché abbia senso. Alcuni contratti sono formati da frode o coercizione, e sicuramente queste difese di common law alla loro esecuzione non sono sconvolte dai requisiti costituzionali. Come minimo, questa semplice osservazione significa che una qualche versione del potere di polizia deve essere letta nella Costituzione per coprire queste eventualità. È stato generalmente affrontato in Brown contro Maryland (1827), che ha trattato la clausola di importazione/esportazione nell’articolo I, sezione 10, clausola 2, e ha riconosciuto che “il potere di polizia” copriva almeno “la rimozione della polvere da sparo”. Brown dà origine a sua volta alla sfida interpretativa di come identificare quali forme di regolamentazione sopravvivono all’applicazione letterale della Clausola dei Contratti al di là dei casi ovvi di polvere da sparo e altre potenziali seccature.
È su questa questione che la differenza tra la visione liberale classica e quella progressista è più vivida. Il caso chiave per questi scopi è Home Building & Loan Ass’n v. Blaisdell (1934), che ha sostenuto che la “legislazione d’emergenza” che permetteva il rinvio del pagamento degli interessi su un mutuo non era una violazione del contratto a causa della dubbia logica che semplicemente “modificando il rimedio” non necessariamente compromette l’obbligo del contratto, anche se il creditore è lasciato in una situazione peggiore.
A questo punto il requisito della giusta compensazione in Dix è effettivamente eliminato in molti casi di contratti preesistenti. Il risultato è che porta all’adozione di un test generale di “base razionale” nei casi di contratto – simile a quello che la Corte Suprema ha adottato rispetto ad altre forme di legislazione retroattiva in relazione alla Due Process Clause del quinto emendamento in Pension Benefit Guaranty Corp. v. R.A. Gray & Co. (1984) e la clausola Takings dello stesso emendamento in Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp. (1986), in quanto applicate al governo federale. L’importanza di questo cambiamento in relazione sia alla Clausola dei Contratti che alla Clausola dei Prelievi non può essere sopravvalutata, dato l’enorme spostamento di potere dalle parti private al governo nazionale.
Per quelli, come me, che credono nella Costituzione Liberale Classica, questa trasformazione costituzionale ha eccitato enormi fazioni politiche che, come vide Madison, lavoravano contro l’interesse del pubblico nel suo complesso. Al contrario, i pensatori progressisti tolleravano l’aumento del livello di attività del governo. Come scrisse il giudice Thurgood Marshall in Usery contro Turner Elkhorn Mining Co. (1976), virtualmente “tutti gli atti legislativi che regolano gli oneri e i benefici della vita economica”, soggetti a una stretta eccezione per le leggi trovate “arbitrarie e irrazionali”, rientrano nell’autorità del Congresso. Implicitamente lo stesso livello di deferenza è stato concesso alle legislature statali. A questo punto, c’è poco di distintivo lasciato alla Clausola dei Contratti, che è incautamente inghiottita dalla presunzione generale a favore di tutti i regolamenti economici.