Pourquoi Bush v. Gore est toujours important en 2020

Vingt ans après que la décision de la Cour suprême connue sous le nom de Bush v. Gore a effectivement décidé d’une élection présidentielle, elle est de nouveau à l’esprit du pays. Le président Donald Trump, qui est à la traîne dans les sondages au milieu d’une recrudescence des affaires COVID-19 et qui refuse de s’engager à quitter le pouvoir tranquillement si sa candidature à la réélection échoue, a déclaré qu’il croyait que la Cour suprême interviendrait dans l’élection à venir pour lui accorder un second mandat. Il a invoqué ce rôle pour justifier la confirmation rapide d’Amy Coney Barrett, qui a prêté serment en tant que juge lundi et pourrait potentiellement briser une égalité de 4-4. Les avocats représentant la campagne du président et le parti républicain ont pris l’habitude de citer fréquemment l’affaire Bush contre Gore dans les documents déposés devant les tribunaux avant l’élection. Et les échos de l’affaire ne sont que soulignés par la présence de trois juges actuels – le président de la Cour suprême John Roberts, Barrett et Brett Kavanaugh – qui ont tous travaillé pour les républicains lors des batailles de recomptage des bulletins de vote en Floride en 2000, qui ont abouti à la décision historique de la Cour suprême.

Les démocrates se sont agités cette semaine lorsque Kavanaugh, nommé par Trump en 2018, a inclus une disquisition de près d’une page sur Bush v. Gore dans une opinion expliquant son vote pour ne pas rétablir un tampon de six jours après le jour de l’élection pour que les bulletins de vote par correspondance, qui devraient pencher fortement en faveur des démocrates, arrivent aux bureaux électoraux du Wisconsin. Puis, seulement deux jours plus tard, les démocrates ont été encouragés par la nouvelle selon laquelle la Cour a laissé en place, du moins pour l’instant, les périodes tampon après le jour du scrutin dans deux autres États clés, la Pennsylvanie et la Caroline du Nord. L’idée d’une cour conservatrice remettant la présidence à Trump semblait une perspective d’autant plus éloignée.

Cependant, les opinions des juges Samuel Alito et Neil Gorsuch annexées aux décisions de mercredi, lorsqu’elles sont lues conjointement avec l’opinion de Kavanaugh, suggèrent que davantage se prépare. Bush contre Gore est sur le point de renaître à la Haute Cour. Cela se produira probablement dans un scénario différent de celui de l’an 2000. Le prévisionniste électoral FiveThirtyEight ne prévoit que 4% de chances que l’élection soit décidée par un recomptage.

Mais Bush v. Gore n’a jamais été la lettre morte qu’il est populairement perçu, et il pourrait être un facteur dans un certain nombre de batailles électorales cette année. Avant 2020, la Cour suprême n’avait mentionné l’affaire qu’une seule fois en deux décennies. Mais dans les tribunaux d’État et les tribunaux fédéraux inférieurs, elle a discrètement mais régulièrement assumé de nouveaux rôles au fil des ans, servant à résoudre tout, de la façon dont les signatures de bulletins de vote sont examinées à la date limite pour que les bulletins de vote postaux parviennent aux agents électoraux. Au cours de ce cycle électoral, avec l’aide de Kavanaugh, Alito et Gorsuch, ainsi que d’une foule d’avocats du GOP qui poussent à donner une nouvelle direction à Bush contre Gore, l’affaire subit une transformation radicale. Si elle est menée à terme, estiment les juristes, cette transformation aura des conséquences profondes et délétères sur les efforts visant à étendre les droits de vote.

Qu’est-ce que Bush v. Gore ?

Au petit matin du jour du scrutin 2000, il était clair que la compétition électorale entre le candidat républicain, George W. Bush, et le démocrate, Al Gore, se jouerait sur les 25 votes électoraux de la Floride. Bush ayant une très faible avance dans l’État, Gore a demandé un recomptage manuel des bulletins de vote enregistrés par les machines. Des semaines de querelles juridiques s’ensuivent, avec des litiges qui font le tour des tribunaux de l’État de Floride et qui atteignent à deux reprises la Cour suprême des États-Unis. Finalement, la Cour suprême de Floride a ordonné un recomptage manuel à l’échelle de l’État, mais a donné peu de directives aux compteurs de bulletins, si ce n’est qu’ils devaient discerner  » l’intention claire de l’électeur « . À l’époque, de nombreux comtés de Floride utilisaient des bulletins de vote à carte perforée, et certains Floridiens n’ont pas réussi à perforer complètement la languette de papier, appelée « chad », ce qui rendait leur vote incertain. De nouvelles expressions sont entrées dans le lexique américain : « hanging chads » (partiellement détaché), « dimpled chads » (en retrait mais pas détaché) et ainsi de suite.

Alors qu’une importante échéance de mi-décembre approchait, les avocats de Bush ont demandé à la Cour suprême d’intervenir. Tard un mardi, quelques heures avant la date limite, la Cour, par un vote de 5-4, a mis un terme au recomptage en Floride, déclarant pratiquement que Bush serait le prochain président. Dans un avis non signé, cinq des juges les plus conservateurs de la Cour ont estimé que les règles de recomptage de la Cour suprême de Floride étaient vagues et incohérentes, entraînant un « traitement arbitraire et disparate » des bulletins de vote. Ainsi, par exemple, les compteurs du comté de Miami-Dade pourraient considérer qu’un bulletin suspendu particulier constitue un vote pour le président, alors que les compteurs du comté de Palm Beach pourraient ne pas le faire.

La Constitution donne une large discrétion aux législatures des États pour décider comment désigner les électeurs qu’elle envoie au collège électoral. La majorité de l’affaire Bush contre Gore a estimé que les procédures de recomptage en Floride violaient la clause de protection égale du 14e amendement de la Constitution américaine, qui exige que l’État ne « valorise pas le vote d’une personne par rapport à celui d’une autre. » Sur ce point, il y avait un large accord ; deux juges de l’aile libérale de la Cour, Stephen Breyer et David Souter, étaient largement d’accord avec les cinq conservateurs.

La question restait : que faire ? Souter et Breyer pensaient que la Cour suprême des États-Unis devrait faire ce qu’elle ferait habituellement et renvoyer l’affaire à la Cour suprême de Floride avec des instructions sur la façon de remédier au problème. Les cinq conservateurs ont toutefois décidé qu’il ne restait pas assez de temps pour corriger le processus de recomptage et le mener à bien. Deux décennies plus tard, leur raisonnement fait encore l’objet de nombreuses critiques. (Le regretté juge Antonin Scalia s’est joint à l’opinion de la majorité, mais a qualifié en privé le raisonnement de protection égale, « comme on dit à Brooklyn, de merde », selon « First », une biographie très appréciée de 2019 de la juge à la retraite Sandra Day O’Connor). En substance, la majorité a lu dans une décision antérieure de la Cour suprême de Floride la suggestion que la législature de Floride voulait que le décompte des voix soit finalisé avant la date limite de la mi-décembre.

Est-ce que Bush v. Gore est un précédent ?

L’opinion dominante a été non. Selon cette interprétation, Bush contre Gore est un cas unique que les juges et les avocats sont libres d’ignorer. Un précédent contraignant, en revanche, exige que les tribunaux inférieurs (et la haute cour elle-même) s’y conforment.

Malgré cette opinion, l’influence de l’arrêt semble bien vivante : Il a été cité dans des centaines d’affaires fédérales et étatiques, datant des années juste après l’élection de 2000 jusqu’à cette semaine. Comment ces interprétations contradictoires peuvent-elles coexister ? Prenons la phrase la plus souvent citée dans l’affaire Bush contre Gore : « Notre examen se limite aux circonstances actuelles, car le problème de l’égalité de protection dans les processus électoraux présente généralement de nombreuses complexités. » Le camp des non-précédents considère la première clause comme déterminante. Mais d’autres insistent sur le fait que la deuxième clause est tout aussi importante que la première, et si elle est lue de cette façon, la phrase ne ressemble pas tant à un désaveu de la pertinence future qu’à un avertissement pour les autres juges : N’appliquez pas les analyses de la cour par cœur ; soyez sensibles aux faits de l’affaire.

Les désaccords sur la question de savoir si Bush contre Gore doit être considéré comme un précédent sont très répandus, y compris dans les tribunaux fédéraux. Par exemple, les juges de la cour d’appel fédérale de Cincinnati ont décidé en 2003 que Bush v. Gore était un précédent « auquel nous sommes tenus d’adhérer. » Treize ans plus tard, un autre groupe de juges de cette même cour a rejeté l’avis comme « non référentiel ». D’autres juges encore partagent la différence, comme celui de la cour d’appel de Richmond cette année, qui a qualifié Bush v. Gore de « valeur de précédent limitée ».

Depuis Bush v. Gore

Pour un cas largement considéré comme une aberration, Bush v. Gore s’est bien débrouillé en dehors de la Cour suprême des États-Unis. Non seulement il a été cité bien plus d’une centaine de fois par les cours suprêmes des États et les cours d’appel fédérales, mais ce chiffre passe à environ 500 si l’on inclut les tribunaux inférieurs – du litige sur le vote de 2003 pour rappeler le gouverneur de la Californie Gray Davis à la bataille judiciaire de cette année sur le droit de vote des criminels en Floride. Cela signifie qu’il est possible que l’affaire Bush contre Gore reprenne son rôle cette année au centre de la résolution de la course présidentielle, si, par exemple, la Pennsylvanie devient pour 2020 ce que la Floride a été pour 2000. (En effet, l’affaire a déjà été soulevée dans le cadre du litige en cours sur la façon de gérer les bulletins de vote par correspondance dans l’État.)

Elle pourrait également aider à décider de l’issue d’autres courses clés, une possibilité particulièrement conséquente étant donné que le contrôle du Sénat est en jeu cette année. En 2008, par exemple, Norm Coleman, un sénateur républicain sortant du Minnesota, a essayé d’utiliser Bush v. Gore pour contester le processus par lequel les fonctionnaires électoraux ont décidé si les bulletins de vote par correspondance étaient valides. Il n’a pas réussi, et son adversaire démocrate, le comédien Al Franken, a finalement remporté le siège.

Au cours des deux dernières décennies, Bush contre Gore a évolué au-delà de l’identité partisane qu’il conserve dans l’imaginaire public. Un examen des décisions judiciaires et des dépôts en cour dans plus de 150 cas suggère que son invocation ne profitera pas nécessairement à un parti ou à l’autre.

L’arrêt a continué à être invoqué dans son contexte original, guidant la surveillance judiciaire des recomptages de bulletins de vote. Cela en fait un outil attrayant pour un président qui a songé publiquement à plusieurs reprises à interrompre le dépouillement des votes après le jour du scrutin. Mais l’affaire pourrait tout aussi bien contribuer à accélérer un recomptage, comme le président a pu le constater en novembre 2016, lorsque la candidate du Parti vert à l’élection présidentielle, Jill Stein, a demandé un recomptage des votes exprimés dans le Michigan, un État que Trump semblait alors avoir remporté par quelques milliers de voix seulement. Le recomptage de Stein n’a pas changé le résultat, mais les juges fédéraux dans cette affaire se sont appuyés en partie sur l’affaire Bush v. Gore pour s’assurer que le recomptage soit fait à temps, en statuant en faveur de la demande de Stein de renoncer à une période d’attente mandatée par la loi de l’État avant de commencer un recomptage. Le délai, ont-ils raisonné, pourrait empêcher l’État de terminer le recomptage avant une date limite fédérale clé. Une fois qu’un État accorde un droit au recomptage, a écrit un juge d’appel fédéral, « l’État ne pourrait pas utiliser des règles procédurales arbitraires ou déraisonnables pour rendre ce droit nul. »

Bush v. Gore a été appliqué de manière contradictoire dans différentes affaires, à la fois pour disqualifier un grand nombre de bulletins de vote ou pour s’assurer que les bulletins ne sont pas arbitrairement rejetés. Juste après l’élection de 2018, par exemple, la campagne de réélection du sénateur démocrate de Floride Bill Nelson et un comité du Parti démocrate de l’État ont déposé une plainte fédérale contestant la façon dont les agents électoraux de Floride ont vérifié les signatures sur les bulletins de vote par correspondance et les bulletins provisoires. Lorsqu’un État permet à ses résidents de voter par courrier, l’équipe juridique de la campagne a fait valoir, dans un document fondé sur l’affaire Bush contre Gore, que la clause de protection égale interdit à l’État d’attirer « ses électeurs dans un piège procédural arbitraire de vote par courrier qui aboutit à leur privation du droit de vote ». En réponse à la plainte de Nelson, les tribunaux ont déploré « l’absence de normes ou d’exigences de formation formelle » en Floride pour les personnes chargées d’évaluer les signatures des bulletins de vote, ainsi que le fait que l’État n’ait pas informé certains Floridiens à temps pour corriger les bulletins rejetés à tort. Un juge a ordonné à l’État de donner à ces électeurs jusqu’à 11 jours après l’élection pour soumettre des affidavits et des preuves d’identité afin que leurs votes soient pris en compte. (Malgré cette victoire provisoire, Nelson a manqué son coup et a perdu son siège.)

De l’autre côté du clivage partisan, les avocats du GOP déploient cette année Bush contre Gore de manière agressive. Les avocats des législateurs républicains de Caroline du Nord, par exemple, ont récemment fait valoir qu’un plan du conseil électoral de l’État visant à prolonger la période pendant laquelle les fonctionnaires pouvaient accepter les bulletins de vote oblitérés par le jour du scrutin violait Bush v. Gore. En substance, ils ont affirmé que l’affaire permettait à leurs clients d’utiliser la clause de protection égale comme un outil pour réduire le nombre d’électeurs éligibles qui ont pu voter. L’ensemble de la cour d’appel a rejeté cet argument, l’un des juges de la majorité qualifiant l’argument des plaignants de « profondément troublant ». Les plaignants n’avaient subi aucun préjudice, a-t-elle écrit, et leur seul objectif était de réduire le nombre d’électeurs admissibles autorisés à voter légalement. (Trois des juges les plus conservateurs de la Cour ont rédigé une dissidence dans laquelle ils ont donné raison aux plaignants. Mercredi, la Cour suprême des États-Unis a rejeté une demande visant à bloquer temporairement l’extension)

Il y en a d’autres à venir. Le 23 octobre, un procès intenté au Nevada par la campagne Trump et le Parti républicain de l’État soutient que l’État va à l’encontre de Bush v. Gore parce qu’il offre un moyen de contester les électeurs en personne, mais n’offre pas de mécanisme pour contester les électeurs qui envoient leur bulletin de vote par la poste, une salve d’ouverture potentielle dans une attaque contre le vote par correspondance dans un important swing state.

Bush v. Gore et le fantôme de William Rehnquist

Jusqu’à récemment, l’influence continue de Bush v. Gore sur les élections fédérales a été assez calme, s’adaptant aux nouvelles questions d’administration électorale de manière progressive, au cas par cas. Elle semble désormais sur le point de se métamorphoser. Ces dernières années, l’affaire Bush contre Gore – ou, plus précisément, un aparté de cette affaire, un raisonnement qui n’a incontestablement aucun effet de précédent – a commencé à gagner du terrain parmi les juristes conservateurs et les avocats spécialisés dans les élections. La semaine dernière, quatre membres de l’aile conservatrice de la Cour suprême se sont fait les avocats de la cause, cherchant à transformer une idée longtemps marginale en loi du pays. Si une majorité de la haute cour embrasse ce raisonnement, la nouvelle supermajorité de droite de la cour aura un pouvoir quasi-total sur les efforts des tribunaux pour façonner les élections fédérales – un ensemble de circonstances que les spécialistes du droit électoral et les avocats du droit de vote craignent d’entraver sérieusement les efforts visant à élargir le droit de vote aux États-Unis.

Séparément de l’opinion majoritaire non signée dans Bush contre Gore, le défunt juge en chef William Rehnquist, rejoint par Scalia et Thomas, a rédigé une opinion concordante offrant des « motifs supplémentaires » pour mettre fin au recomptage des bulletins de vote en Floride. Normalement, lorsqu’une cour suprême d’un État se prononce sur une question de droit étatique, cette décision ne peut pas faire l’objet d’un appel devant la Cour suprême des États-Unis, une conséquence du système fédéral des États-Unis. Dans son opinion concordante, toutefois, Rehnquist a affirmé avoir identifié une exception à cette règle dans le contexte des lois des États régissant les élections présidentielles. Dans ce contexte, écrit Rehnquist, la Cour suprême des États-Unis, en fait, pourrait seconder l’interprétation par une cour suprême d’État de la loi électorale de son propre État.

L’argument de Rehnquist s’articulait autour d’une lecture étroite de la clause des électeurs présidentiels de la Constitution américaine, qui stipule que « chaque État désignera, de la manière dont sa législature peut l’ordonner », les électeurs qui votent pour le président et le vice-président. Selon le juge en chef, la Constitution a donné aux législatures des États l’autorité exclusive pour organiser les élections présidentielles, et lorsque, comme en Floride en 2000, un tribunal d’État (ou un gouverneur) interfère avec les lois électorales adoptées par la législature, cela va à l’encontre de la Constitution des États-Unis. Constitution, ce qui signifie que la Cour suprême fédérale peut intervenir pour aider à préserver le pouvoir de la législature de l’État sur la façon dont l’État gère ses élections présidentielles.

Les juges dissidents ont exprimé leur perplexité et leur incrédulité face à la lecture inhabituelle que Rehnquist fait de la clause des électeurs présidentiels. Selon sa logique, ont-ils observé, une législature d’État n’était pas contrainte par la constitution de son État lorsqu’elle prescrivait des lois relatives aux élections présidentielles. Les propres précédents de la Cour suprême, a écrit feu le juge John Paul Stevens, ont rejeté l’interprétation de Rehnquist. « Législature » dans la clause sur les électeurs présidentiels, a-t-il écrit, signifiait la législature de l’État agissant dans sa capacité législative ordinaire, soumise à un veto du gouverneur et à la constitution de l’État telle qu’interprétée par les tribunaux, et non comme un synode tout-puissant.

Cette semaine, la théorie de Rehnquist n’a pas seulement reçu l’imprimatur de quatre juges en exercice, elle a vu sa portée s’étendre. Tout d’abord, lundi, Kavanaugh s’est appuyé sur Bush v. Gore dans son avis concordant sur l’affaire de l’extension du vote par correspondance au Wisconsin. Il a déterré la théorie de Rehnquist et l’a présentée comme la lecture correcte de la Constitution. Il s’agissait d’un endroit étrange pour Kavanaugh pour articuler sa thèse pro-Rehnquist, car, comme Kavanaugh l’a reconnu, elle n’était absolument pas pertinente pour l’affaire du Wisconsin. L’affaire du Wisconsin a fait l’objet d’un appel d’un tribunal fédéral, et non d’un tribunal d’État, et il ne fait aucun doute que la Cour suprême des États-Unis a le pouvoir d’examiner les décisions des tribunaux fédéraux inférieurs. La note de bas de page de Kavanaugh suggère qu’il était impatient de communiquer son point de vue au monde entier, peut-être pour encourager les futurs plaideurs à présenter à la Cour des occasions d’élever la concordance de Rehnquist au rang de précédent. Ce signal n’est peut-être pas nécessaire. Dans tout le pays, les avocats républicains chargés des élections le font déjà.

Aucun autre juge ne s’est joint à l’avis concordant de Kavanaugh, mais à peine deux jours plus tard, trois d’entre eux le rejoindraient pour vanter les vertus de la théorie de Rehnquist. Mercredi, la Cour suprême a refusé d’annuler des périodes tampons similaires pour le vote par correspondance dans deux autres États clés, la Caroline du Nord et la Pennsylvanie. Contrairement à ce qui s’est passé dans le Wisconsin, les prolongations de délai ont été autorisées par des tribunaux d’État s’appuyant sur la législation de l’État, le type de décision sur lequel la Cour suprême fédérale n’a habituellement aucune autorité. Étant donné la polarisation partisane autour du vote par correspondance cette année, les démocrates ont célébré ce résultat. Les festivités, cependant, sont restées en sourdine. Accompagnant chaque ordonnance, il y avait une longue déclaration signée par certains ou tous les juges mécontents du résultat – Alito, Gorsuch et Thomas – et avertissant que les affaires pourraient ne pas être terminées.

Les deux déclarations ont déclaré leur soutien à l’adoption de la concurrence de Rehnquist dans l’affaire Bush contre Gore et sont allées encore plus loin, indiquant que, au sein du gouvernement de l’État, la législature a également un contrôle exclusif sur les élections au Congrès. (La Constitution autorise le Congrès à passer outre à la législature). La déclaration rédigée par Alito, qui était annexée à l’ordonnance de Pennsylvanie, laissait entendre que la Cour suprême pourrait encore intervenir après l’élection, en rejetant potentiellement un certain nombre de bulletins de vote postés avant le jour du scrutin mais arrivés aux bureaux électoraux dans la période tampon de trois jours.

La raison plus réaliste pour laquelle Bush contre Gore alarme les démocrates est que les quatre juges les plus conservateurs de la Cour suprême – Alito, Gorsuch, Kavanaugh et Thomas – semblent ronger leur frein pour écarter complètement les tribunaux d’État des élections fédérales. « Les juges conservateurs se montrent de plus en plus hostiles à l’élargissement du droit de vote, même en cas de pandémie », a déclaré Rick Hasen, expert en droit électoral à la faculté de droit de l’université de Californie à Irvine. L’approche incarnée par la concurrence Rehnquist, connue des juristes sous le nom de doctrine de la législature indépendante de l’État, est l’un des nombreux outils « qui rend plus difficile pour les autres acteurs de protéger les droits de vote. »

Peut-on avoir un cinquième juge de son côté ? L’opinion de Barrett n’est pas encore connue, mais Roberts ne semble pas désireux d’embrasser la théorie de Rehnquist. Ce lundi, dans une brève opinion, le juge en chef a distingué la situation au Wisconsin, où un tribunal fédéral avait modifié les règles électorales, et en Pennsylvanie, où la cour suprême de l’État l’avait fait, en s’appuyant sur « l’autorité des tribunaux d’État pour appliquer leurs propres constitutions aux règlements électoraux. »

Pour autant, d’autres tribunaux courent avec l’interprétation privilégiée par les quatre juges conservateurs. Jeudi, une cour d’appel fédérale a voté à 2 contre 1 pour ordonner au Minnesota de séparer les bulletins de vote postaux arrivés en retard, estimant qu’une période tampon ordonnée par un tribunal d’État était probablement illégale. Leur raisonnement ? Pioché plus ou moins directement dans la concurrence de Kavanaugh dans le Wisconsin.

La théorie de Rehnquist pose plus de risques aux démocrates qu’aux républicains, du moins à court terme. Au cours de la dernière décennie environ, les républicains ont fait un travail impressionnant pour prendre le contrôle des législatures des États. Dans les États clés que sont la Caroline du Nord et la Pennsylvanie, il y a un gouverneur démocrate, une majorité libérale à la cour suprême de l’État et une assemblée législative contrôlée par les républicains. Les avocats de Biden préféreraient sûrement leurs chances dans les cours suprêmes de ces États que dans une Cour suprême américaine plus conservatrice qu’elle ne l’a été depuis des décennies.

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