Le procès de guerre de Nuremberg a de fortes prétentions à être considéré comme l’événement le plus significatif autant que le plus discutable depuis la fin des hostilités. Pour ceux qui soutiennent le procès, il promet la première reconnaissance effective d’une loi mondiale pour le châtiment des malfaiteurs qui déclenchent des guerres ou les mènent de façon bestiale. Pour les critiques adverses, le procès apparaît sous de nombreux aspects comme une négation des principes qu’ils considèrent comme le cœur de tout système de justice en droit.
Cette forte division de l’opinion n’a pas été pleinement exprimée en grande partie parce qu’elle concerne une question de politique étrangère sur laquelle cette nation a déjà agi et sur laquelle le débat peut sembler inutile ou, pire, simplement porter atteinte au prestige et à la puissance de ce pays à l’étranger. De plus, pour le lecteur de journaux occasionnel, les implications à long terme du procès ne sont pas évidentes. Il voit très clairement qu’il y a sur le banc des accusés une vingtaine d’hommes très connus qui méritent manifestement d’être punis. Et il est heureux de constater que quatre nations victorieuses, qui n’ont pas été unanimes sur toutes les questions d’après-guerre, se sont unies, par un miracle d’habileté administrative, dans une procédure qui surmonte les obstacles de la diversité des langues, des habitudes professionnelles et des traditions juridiques. Mais l’observateur le plus profond est conscient que les fondements du procès de Nuremberg peuvent marquer un tournant dans le droit moderne.
Avant d’en venir à la discussion des questions juridiques et politiques en jeu, permettez-moi de préciser que rien de ce que je pourrais dire sur le procès de Nuremberg ne doit être interprété comme une suggestion que les accusés individuels de Nuremberg ou d’autres qui ont commis des torts graves devraient être libérés. À mon avis, il existe des raisons valables pour lesquelles plusieurs milliers d’Allemands, y compris de nombreux accusés à Nuremberg, devraient être écartés définitivement de la société civilisée, soit par la mort, soit par l’emprisonnement. Si la prévention, la dissuasion, la rétribution, voire la vengeance, sont des motifs adéquats pour une action punitive, alors une action punitive est justifiée contre un nombre substantiel d’Allemands. Mais la question est : sur quelle théorie cette action peut-elle être correctement menée ?
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Le point de départ est l’acte d’accusation du 18 octobre 1945, qui inculpe une vingtaine d’individus et diverses organisations, en quatre chefs d’accusation, de conspiration, de crimes contre la paix, de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité. Permettez-moi d’examiner les infractions qui sont appelées dans le chef 3 de l’acte d’accusation « crimes de guerre », au sens strict.
On dit parfois qu’il n’y a pas de droit international des crimes de guerre. Mais la plupart des juristes conviendraient qu’il existe au moins une liste abrégée de crimes de guerre sur laquelle les nations du monde se sont mises d’accord. Ainsi, dans les articles 46 et 47 de la Convention de La Haye de 1907, les États-Unis et de nombreux autres pays ont accepté les règles selon lesquelles, dans un territoire occupé par un État hostile, « l’honneur et les droits de la famille, la vie des personnes et la propriété privée, ainsi que les convictions et les pratiques religieuses, doivent être respectés. La propriété privée ne peut être confisquée. Le pillage est formellement interdit ». Et de manière constante, la Cour suprême des États-Unis a reconnu que des règles de ce type font partie de notre droit. En bref, il ne peut y avoir aucun doute sur le droit légal de cette nation, avant la signature d’un traité de paix, de recourir à un tribunal militaire dans le but de juger et de punir un Allemand si, comme l’accuse le troisième chef d’accusation, il a, en territoire occupé, assassiné un civil polonais, ou torturé un Tchèque, ou violé une Française, ou volé un Belge. En outre, il n’y a aucun doute sur le droit parallèle du tribunal militaire de juger et de punir un Allemand s’il a assassiné, torturé ou maltraité un prisonnier de guerre.
En ce qui concerne les crimes de guerre de cette sorte, une seule question de droit mérite d’être discutée ici : Est-il possible de défendre un soldat ou un civil accusé en disant qu’il a agi sous l’ordre d’un supérieur ?
La défense des ordres supérieurs est, sur les autorités, une question ouverte. Sans entrer dans les détails, on peut dire que les ordres supérieurs n’ont jamais été reconnus comme une défense complète par le droit allemand, russe ou français, et qu’ils ne l’ont pas été par les tribunaux civils des États-Unis ou du Commonwealth britannique des Nations, mais ils ont tendance à être pris comme une excuse complète par les manuels militaires anglo-américains. Dans cet état des choses, si le Tribunal militaire international, dans le cadre d’une accusation de crime de guerre, refuse de reconnaître les ordres supérieurs comme moyen de défense, il ne s’agira pas d’une décision rétroactive ou de l’application d’une loi ex post facto. Il ne fera que régler une question de droit ouverte, comme le font fréquemment tous les tribunaux.
Le refus de reconnaître la défense par ordre supérieur non seulement ne répugne pas au principe de l’ex post facto, mais est conforme à nos idées de justice. Fondamentalement, nous ne pouvons pas admettre que l’efficacité militaire soit la considération primordiale. Et nous ne pouvons même pas admettre que l’auto-préservation individuelle soit la valeur la plus élevée. Cette question n’est pas nouvelle. De même qu’il est établi que X est coupable de meurtre si, pour que lui et Y, qui sont à la dérive sur un radeau, ne meurent pas de faim, il tue leur compagnon, Z ; de même un soldat allemand est coupable de meurtre si, pour ne pas être fusillé pour désobéissance et sa femme torturée dans un camp de concentration, il tue un prêtre catholique. C’est une doctrine dure, mais la loi ne peut pas reconnaître comme une excuse absolue pour un meurtre que le tueur a agi sous la contrainte – car une telle reconnaissance non seulement laisserait la structure de la société à la merci de criminels suffisamment impitoyables, mais aussi placerait la pierre angulaire de la justice sur les sables mouvants de l’intérêt personnel.
Bien sûr, il reste toujours la séparation fondamentale du problème de la culpabilité et du problème du traitement. Et personne ne s’attendrait à ce qu’un tribunal inflige sa peine la plus sévère à un accusé qui n’a cédé à la faute que par peur de perdre sa vie ou celle de sa famille.
En plus des « crimes de guerre », l’acte d’accusation, dans le chef 4, charge les accusés de « crimes contre l’humanité ». Ce chef d’accusation englobe le meurtre, la torture et la persécution de groupes minoritaires, tels que les Juifs, à l’intérieur de l’Allemagne, avant et après le déclenchement de la guerre. Il est allégué au paragraphe X de l’acte d’accusation que ces méfaits « constituaient des violations des conventions internationales, des lois pénales internes, des principes généraux du droit pénal tels qu’ils découlent du droit pénal de toutes les nations civilisées, et qu’ils participaient et faisaient partie d’une conduite systématique. »
Je passerai pour l’instant la dernière phrase qui vient d’être citée, car c’est simplement une façon de dire que les nazis ont persécuté les groupes minoritaires allemands pour durcir la volonté d’agression de l’Allemagne et pour développer une question qui diviserait les autres pays. En d’autres termes, la validité juridique de cette phrase repose sur les mêmes considérations que la validité de l’accusation de « crimes contre la paix. »
J’examine d’abord la validité juridique des autres phrases sur lesquelles repose l’accusation selon laquelle le meurtre, la torture et la persécution des Juifs allemands et d’autres non-nazis de 1933 à 1939 ainsi que de 1939 à 1945 sont des crimes. Et avant de dire quoi que ce soit de la question juridique, laissez-moi préciser qu’en tant qu’être humain, je considère ces meurtres, tortures et persécutions comme étant moralement tout à fait aussi répugnants et détestables que les meurtres, tortures et persécutions du personnel civil et militaire des nations américaines et alliées.
Dans le paragraphe X de l’acte d’accusation, il est d’abord fait référence aux « conventions internationales ». Il n’y a aucune citation d’une convention internationale particulière qui, en termes explicites, interdit à un État ou à ses habitants d’assassiner ses propres citoyens, en temps soit de guerre, soit de paix. Je ne connais pas de telles conventions. Je conclus donc que, lorsque le rédacteur de l’acte d’accusation a utilisé l’expression « conventions internationales », il l’a employée de manière vague et presque analogue à l’autre expression, « principes généraux du droit pénal tels qu’ils résultent du droit pénal de toutes les nations civilisées ». Il veut dire qu’il existe, pour couvrir la conduite la plus atroce, un large principe de droit pénal international universel qui est conforme à la loi de la plupart des codes pénaux et au sentiment public dans la plupart des endroits, et pour les violations duquel un délinquant peut être jugé par tout nouveau tribunal qu’une ou plusieurs des puissances mondiales peuvent créer.
Si c’était la seule base pour le procès et la punition de ceux qui ont assassiné ou torturé des citoyens allemands, ce serait une base qui ne satisferait pas la plupart des avocats. Elle ressemblerait à la loi nazie du 28 juin 1935, universellement condamnée, qui prévoyait : « Toute personne qui commet un acte que la loi déclare punissable ou qui mérite d’être puni selon les conceptions fondamentales du droit pénal et le bon sentiment populaire, doit être punie. » Cela irait directement à l’encontre des règles les plus fondamentales de la justice pénale – à savoir que les lois pénales ne doivent pas être ex post facto et qu’il doit y avoir *nullum crimen et nulla poena sine lege* – pas de crime et pas de peine sans loi antécédente.
Le sentiment contre une loi évoluant après la commission d’un délit est profondément ancré. Démosthène et Cicéron connaissaient le mal des lois rétroactives : des philosophes aussi différents que Hobbes et Locke ont déclaré leur hostilité à son égard ; et pratiquement tous les gouvernements constitutionnels ont une certaine interdiction de la législation ex post facto, souvent dans les termes mêmes de la Magna Carta, ou de l’article I de la Constitution des États-Unis, ou de l’article 8 de la Déclaration française des droits. L’antagonisme aux lois ex post facto n’est pas fondé sur un préjugé d’avocat enfermé dans une maxime latine. Il repose sur la vérité politique que si une loi peut être créée après un délit, alors le pouvoir est dans cette mesure absolu et arbitraire. Permettre une législation rétroactive, c’est dénigrer le principe de la limitation constitutionnelle. C’est abandonner ce qui est habituellement considéré comme l’une des valeurs essentielles au cœur de notre foi démocratique.
Mais, heureusement, en ce qui concerne les meurtres de minorités allemandes, l’acte d’accusation n’était pas tenu d’inventer une nouvelle loi. L’acte d’accusation mentionne spécifiquement les « lois pénales internes. » Et ces lois sont suffisantes au vu de la manière dont la question se poserait dans une procédure pénale.
En vertu des principes de droit universellement acceptés, une puissance belligérante occupante peut établir, et en fait établit souvent, ses propres tribunaux pour administrer le droit interne du pays occupé pour les habitants. Ainsi, si Adolph a tué Berthold avant que l’armée américaine n’occupe Munich, il serait normal que le gouvernement des États-Unis mette en place un tribunal militaire pour juger et punir Adolph.
Mais supposons qu’Adolph soulève comme défense l’affirmation qu’il a agi conformément à des ordres de supérieurs qui étaient la loi de l’Allemagne. Si cette défense était soulevée, et si nous supposons (contrairement à ce que nous disent certains juristes allemands) qu’en Allemagne il y avait dans les textes de loi des lois disculpatoires pertinentes, néanmoins, en vertu de principes bien connus du droit allemand, remontant au Moyen Âge et différant des théories anglo-américaines actuelles, l’ordre supérieur pourrait être ignoré par un tribunal appliquant le droit allemand, au motif qu’il était si répugnant au « droit naturel » qu’il était nul. Autrement dit, peut-être qu’un tribunal allemand ou un tribunal appliquant le droit allemand peut ignorer une loi ou un décret manifestement scandaleux comme étant offensant pour le droit naturel, tout comme la Cour suprême des États-Unis peut ignorer une loi ou un décret comme étant offensant pour la Constitution des États-Unis.
Mais supposons en outre qu’Adolph ait soulevé comme défense le point que le tort était si ancien qu’il était prescrit par une certaine loi de prescription. S’il existe une telle loi en Allemagne, la prescription peut être écartée sans impliquer une quelconque violation du principe de l’ex post facto. Comme notre propre Cour suprême l’a souligné, écarter une prescription n’est pas créer une nouvelle infraction.
J’en viens maintenant au chef 2 de l’acte d’accusation, qui porte sur les « crimes contre la paix. » C’est le chef d’accusation qui a suscité le plus grand intérêt. Il allègue que les accusés ont participé « à la planification, à la préparation, au déclenchement et à la conduite de guerres d’agression, qui étaient aussi des guerres en violation des traités, accords et assurances internationaux. »
Cette accusation est attaquée dans de nombreux milieux au motif qu’elle repose sur une loi ex post facto. La réponse a été qu’au cours de la dernière génération, il s’est accumulé un ensemble croissant de sentiments internationaux qui indiquent que les guerres d’agression sont mauvaises et qu’un meurtre commis par une personne agissant au nom d’une puissance agressive n’est pas un homicide excusable. Il est fait référence non seulement au Pacte Briand-Kellogg du 27 août 1928, mais aussi aux délibérations de la Société des Nations en 1924 et dans les années qui ont suivi, qui montrent toutes une prise de conscience croissante d’une nouvelle norme de conduite. Des traités spécifiques interdisant les guerres d’agression sont cités. Et, compte tenu de la manière dont tout le droit pénal primitif évolue et de la manière dont le droit international se développe, on prétend que maintenant il est illégal de mener une guerre d’agression et qu’il est criminel d’aider à la préparation d’une telle guerre, que ce soit par des moyens politiques, militaires, financiers ou industriels.
Une difficulté avec cette réponse est que le corps de coutume croissante auquel il est fait référence est une coutume dirigée vers les États souverains, pas vers les individus. Il n’existe aucune convention ou traité qui impose explicitement à un individu l’obligation de ne pas aider à mener une guerre agressive. Ainsi, du point de vue de l’individu, l’accusation de « crime contre la paix » apparaît sous un certain aspect comme une loi rétroactive. Au moment où il a agi, presque tous les juristes informés lui auraient dit que les individus qui se sont engagés dans une guerre agressive n’étaient pas, au sens juridique, des criminels.
Une autre difficulté est la possible partialité du Tribunal en ce qui concerne le chef d’accusation 2. Contrairement aux crimes des chefs 3 et 4, le chef 2 accuse un crime politique. Le crime qui est affirmé est jugé non pas devant un banc neutre et dépassionné, mais devant les personnes mêmes qui sont censées être victimes. Il n’y a même pas un neutre assis à leurs côtés.
Et le plus grave, c’est qu’il y a un doute sur la sincérité de notre conviction que toutes les guerres d’agression sont des crimes. On peut se demander si les Nations unies sont prêtes à soumettre à un examen minutieux l’attaque de la Russie contre la Pologne, ou contre la Finlande, ou l’encouragement américain aux Russes à rompre leur traité avec le Japon. Chacune de ces actions peut avoir été appropriée, mais nous admettons difficilement qu’elles soient soumises au jugement international.
Ces considérations font que le deuxième chef d’accusation de Nuremberg semble avoir des fondements et des limites incertains. Pour certains, le chef d’accusation peut apparaître comme rien de plus que l’ancienne règle selon laquelle les vaincus sont à la merci du vainqueur. Pour d’autres, il peut apparaître comme la simple déclaration d’une doctrine toujours latente selon laquelle les dirigeants d’une nation sont soumis à un jugement extérieur quant à leurs motivations à faire la guerre.
L’autre caractéristique de l’acte d’accusation de Nuremberg est le chef d’accusation 1, qui porte sur une « conspiration ». Le paragraphe III de l’acte d’accusation allègue que la « conspiration a englobé la commission de crimes contre la paix ;… elle en est venue à englober la commission de crimes de guerre… et de crimes contre l’humanité. »
En droit international comme en droit national, il peut y avoir pour presque tous les crimes ce que les anciens juristes auraient appelé des auteurs principaux et des complices. Si Adolph est déterminé à tuer Sam, qu’il en discute avec Berthold, Carl et Dietrich, que Berthold accepte d’emprunter l’argent pour acheter un pistolet, que Carl accepte de fabriquer un étui pour le pistolet, que tous procèdent comme prévu et qu’ensuite Adolph donne le pistolet et l’étui à Dietrich, qui sort seul et tire effectivement sur Sam sans excuse, alors, bien sûr, Adolph, Berthold, Carl et Dietrich sont tous coupables de meurtre. Ils ne devraient pas être autorisés à s’échapper avec le plaidoyer que Macbeth a offert pour le meurtre de Banquo, « Tu ne peux pas dire que je l’ai fait. »
Si l’accusation de complot dans le chef d’accusation 1 ne signifiait rien de plus que ceux qui sont coupables qui planifient un meurtre et, en connaissance de cause, financent et équipent le meurtrier, personne ne se disputerait avec le chef d’accusation. Mais il semblerait que le premier chef d’accusation visait à établir une autre infraction substantielle distincte de conspiration. En d’autres termes, il affirme qu’il existe en droit international un délit qui consiste à agir ensemble à des fins illicites, et que celui qui se joint à cette action est responsable non seulement de ce qu’il a planifié, ou participé, ou aurait pu raisonnablement prévoir qu’il se produirait, mais aussi de ce que chacun de ses compagnons a fait au cours de la conspiration. Une doctrine de la conspiration presque aussi large existe en droit municipal.
Mais sur quoi se fonde-t-on pour affirmer qu’un crime substantiel aussi large existe en droit international ? Où est le traité, la coutume, l’apprentissage académique sur lequel il est fondé ? Ne s’agit-il pas d’un type de « crime » qui a été décrit et défini pour la première fois soit à Londres, soit à Nuremberg, quelque part en 1945 ?
A part le fait que la notion est nouvelle, n’est-elle pas fondamentalement injuste ? Le crime de conspiration a été développé à l’origine par la Cour de la Chambre étoilée sur la théorie selon laquelle toute action commune non autorisée de personnes privées était une menace pour le public, et donc si l’action était en partie illégale, elle était tout entière illégale. Les analogies avec le droit municipal de la conspiration semblent donc déplacées lorsqu’on examine, à des fins internationales, l’effet d’une action politique commune. Après tout, dans un gouvernement ou une autre grande communauté sociale, il existe entre les hauts fonctionnaires, civils et militaires, et leurs collaborateurs financiers et industriels, une sorte d’arrangement de travail global qui peut toujours être considéré, si l’on ne tient pas compte de sa connotation négative, comme une « conspiration ». C’est-à-dire que le gouvernement implique de « respirer ensemble ». Et toute personne qui, connaissant les objectifs du parti au pouvoir, participe au gouvernement ou s’associe à des fonctionnaires doit-elle être tenue pour responsable de chaque acte du gouvernement ?
Pour prendre un cas qui n’est peut-être pas aussi évident, toute personne qui adhère à un parti politique, même s’il a quelques objectifs illégaux, doit-elle être tenue pour responsable devant le monde entier de l’action que chaque membre entreprend, même si cette action n’est pas déclarée dans le programme du parti et n’était pas connue ou consentie par la personne accusée d’être un malfaiteur ? Faire peser sur un individu une telle responsabilité pour l’action du groupe semble littéralement reculer dans l’histoire à un point antérieur au prophète Ezéchiel et rejeter les enseignements religieux et démocratiques plus récents selon lesquels la culpabilité est personnelle.
Pour en revenir maintenant à la base juridique de l’acte d’accusation, je propose brièvement d’examiner si, tout à fait indépendamment des aspects techniques juridiques, la procédure d’un tribunal militaire international sur le modèle de Nuremberg est un moyen politiquement acceptable de traiter les délinquants dans le box des accusés et les autres personnes dont nous pouvons légitimement penser qu’elles devraient être punies.
Les principaux arguments habituellement avancés en faveur de ce procès quasi-judiciaire sont qu’il donne aux coupables une chance de dire tout ce qui peut être dit en leur faveur, qu’il donne au monde d’aujourd’hui et au monde de demain une chance de voir la justice de la cause alliée et la méchanceté des nazis’, et qu’il établit une base solide pour un futur ordre mondial dans lequel les individus sauront que s’ils se lancent dans des projets d’agression ou de meurtre ou de torture ou de persécution, ils seront sévèrement traités par le monde.
Le premier argument a un certain mérite. Les accusés, après avoir entendu et vu les preuves contre eux, auront l’occasion, sans torture et avec l’aide d’un avocat, de faire des déclarations en leur propre nom. Pour nous comme pour eux, cette possibilité rendra la procédure plus convaincante. Pourtant, les accusés n’auront pas le droit de faire le type de présentation qu’au moins les anglophones ont considéré comme le concomitant indispensable d’un procès équitable. Personne ne s’attend à ce que Ribbentrop soit autorisé à convoquer Molotov pour réfuter l’accusation selon laquelle l’Allemagne a déclenché une guerre agressive en envahissant la Pologne. Personne ne s’attend à ce que la défense, si elle dispose de preuves, ait le temps de présenter ses preuves aussi longtemps que l’accusation. Et il n’y a rien de plus étranger à ces procédures que la présomption que les défendeurs sont innocents jusqu’à ce que leur culpabilité soit prouvée ou la doctrine selon laquelle tout commentaire public défavorable sur les défendeurs avant le verdict est préjudiciable à leur procès équitable. L’approche de base est que ces hommes ne devraient pas avoir la chance d’être libres. Et cela étant, ils ne devraient pas être jugés dans un tribunal.
Pour ce qui est du deuxième point, une objection est purement pragmatique. On peut raisonnablement douter que ce genre de procès, malgré le dossier volumineux et accessible qu’il constitue, persuade qui que ce soit. Il apporte de nouvelles preuves, mais change-t-il l’esprit des hommes ? La plupart des journalistes disent que les Allemands ne sont ni intéressés ni convaincus par ces procédures, qu’ils considèrent comme partisanes. Ils considèrent que le procès ne marque pas une renaissance du droit en Europe centrale, mais un jugement politique sur leurs anciens dirigeants. La même attitude pourrait prévaloir à l’avenir en raison de l’écart par rapport aux normes juridiques admises.
Une objection plus profonde au deuxième point est que considérer un procès comme un dispositif de propagande revient à avilir la justice. Certes, la plupart des procès éduquent incidemment le public et devraient le faire. Cependant, tout juge sait que si lui-même, les avocats ou les parties considèrent un procès principalement comme une manifestation publique, ou même comme une enquête générale, des considérations qui seraient autrement considérées comme inappropriées entrent en jeu. Dans une enquête politique, et plus encore dans la propagation de la propagande, il est probable que l’on fasse appel à la pensée irréfléchie et aux émotions profondes de la foule qui n’est encadrée par aucune norme fixe. L’objectif est de créer en dehors de la salle d’audience un état de choses souhaité. Dans un procès, l’appel est fait au jugement désintéressé d’hommes raisonnables guidés par des préceptes établis. L’objectif est de rendre à l’intérieur de la salle d’audience une disposition saine d’une affaire en cours selon des principes établis.
L’argument selon lequel ces procès établissent une base solide pour une future structure juridique mondiale est peut-être discutable. Le spectacle de la responsabilité individuelle pour un tort mondial peut conduire à de futurs traités et accords spécifiant la responsabilité individuelle. Si tel était le cas et si, par exemple, en ce qui concerne les guerres d’agression, les crimes de guerre et l’utilisation de l’énergie atomique, les nations devaient s’entendre sur des règles mondiales établissant la responsabilité individuelle, ce serait un grand progrès. Mais il n’est nullement évident que ce procès fera progresser un tel programme.
Pour l’instant, le monde est surtout impressionné par la dignité et l’efficacité indéniables de la procédure et par les événements horribles relatés dans les témoignages. Mais, à la réflexion, le public averti peut être troublé par la répudiation de concepts largement acceptés de la justice légale. Il peut voir une trop grande ressemblance entre cette procédure et d’autres que nous avons nous-mêmes condamnées. Si, à la fin, il y a une opinion généralement acceptée que Nuremberg était un exemple de haute politique déguisée en loi, alors le procès, au lieu de promouvoir, peut retarder l’avènement du jour de la loi mondiale.
Sans parler de l’effet du procès de Nuremberg sur les défendeurs particuliers impliqués, il y a l’effet perturbateur du procès sur la justice domestique ici et à l’étranger. « Nous ne faisons qu’enseigner des instructions sanglantes, qui, étant enseignées, reviennent tourmenter l’inventeur. » Notre acceptation des notions de loi ex post facto et de culpabilité de groupe émousse une grande partie de notre critique de la loi nazie. En fait, notre complaisance marque peut-être le début d’une ère de réaction dans le constitutionnalisme en particulier et dans le droit en général. Avons-nous oublié que le droit n’est pas un pouvoir, mais une retenue sur le pouvoir ?
Si le procès de Nuremberg des principaux nazis n’aurait jamais dû être entrepris, il ne s’ensuit pas que nous n’aurions pas dû punir ces hommes. Il aurait été conforme à notre philosophie et à notre droit de se débarrasser de ceux des accusés qui étaient au sens ordinaire des meurtriers par des procès militaires individuels, routiniers, sans drame. C’est ce que proposaient les discours de l’archevêque d’York, du vicomte Cecil, de Lord Wright et d’autres lors du grand débat du 20 mars 1945 à la Chambre des Lords. Dans de tels procès, les preuves et les questions juridiques auraient une simplicité frappante et la leçon serait inéluctable.
Pour ceux qui n’étaient pas accusables de crimes ordinaires seulement de crimes politiques tels que la planification d’une guerre agressive, n’aurait-il pas été préférable de procéder par une détermination exécutive – c’est-à-dire une proscription dirigée vers certains individus nommés ? La forme de la décision n’aurait pas dû être absolue à première vue. Il aurait pu s’agir d’une ordonnance sommaire récitant l’infraction et permettant aux personnes nommées de montrer pourquoi elles ne devraient pas être punies, leur donnant ainsi une chance de démontrer toute erreur d’identification ou erreur grossière de fait.
Il existe des précédents pour une telle détermination exécutive dans les cas de Napoléon et des rebelles Boxer. Une telle disposition permettrait d’éviter les caractéristiques inévitablement trompeuses de la présente procédure, telles qu’une accusation présentée sous la forme d’un « acte d’accusation », la participation de célèbres juges civils et les formalités juridiques des décisions sur les preuves et sur le droit. Ce sont ces caractéristiques qui peuvent faire du procès de Nuremberg un danger potentiel pour le droit partout dans le monde. En outre, s’il était généralement admis que nous ne devrions pas ôter la vie à un homme sans la forme d’un procès, alors la décision de l’exécutif pourrait être limitée à l’emprisonnement. L’exemple de Napoléon montre que nos consciences n’auraient aucune raison d’être troublées par la mise à l’écart de la société et la détention permanente d’hommes irresponsables qui constituent une menace pour la paix du monde.
Assurément, une telle détermination exécutive est ex post facto. En effet, il s’agit d’un bill of attainder. Certes, c’est aussi une exhibition de pouvoir et non de retenue. Mais son mérite même est son caractère nu et non assumé. Elle s’avoue être une justice non pas juridique mais politique. La confrontation véridique du caractère de notre action rendrait plus certain que l’affaire ne devienne pas un précédent en droit interne.
Comme le disait Lord Digby en 1641 à propos du bill of attainder de Strafford, « Il y a dans le Parlement un double pouvoir de vie et de mort par Bill, un pouvoir judiciaire, et législatif ; la mesure de l’un, est ce qui est légalement juste ; de l’autre, ce qui est Prudentiellement et Politiquement convenable pour le bien et la préservation de l’ensemble. Mais ces deux éléments ne doivent pas être confondus dans le jugement : Nous ne devons pas fragmenter le manque de légalité avec une question de commodité, ni le défaut d’adéquation prudentielle avec une prétention de Justice légale. »
Cette insistance sur la régularité procédurale n’est pas légaliste ou, comme on le dit parfois maintenant, conceptualiste. S’il est un axiome qui ressort clairement de l’histoire du constitutionnalisme et de l’étude de toute déclaration des droits ou de toute charte des libertés, c’est que les garanties procédurales sont la substance même des libertés que nous chérissons. Non seulement les garanties spécifiques relatives aux procès pénaux, mais aussi la promesse générale d’un « procès équitable », ont toujours été formulées et interprétées principalement dans leur aspect procédural. En effet, il n’appartient guère à un partisan de la procédure de Nuremberg de dénigrer ces considérations procédurales ; car ne peut-on pas dire que la raison pour laquelle les auteurs de cette procédure l’ont présentée sous la forme d’un procès était de persuader le public que les garanties et les libertés habituelles étaient préservées ?
C’est contre cette apparence trompeuse, grosse de conséquences néfastes pour le droit partout dans le monde, que, par courage civil, nous tous, juges comme avocats et profanes, aussi silencieux que nous soyons d’ordinaire, devrions nous exprimer. C’est pour leur silence sur de telles questions que nous critiquons à juste titre les Allemands. Et c’est le test de notre croyance sincère en la justice en vertu de la loi de ne jamais permettre qu’elle soit confondue avec ce qui n’est que notre intérêt, notre ingéniosité et notre pouvoir.