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By : Adam Leitman Bailey & John M. Desiderio
Le 1er février 2008
Il y a plusieurs années, je me suis assis avec l’une des légendes de l’immobilier new-yorkais et l’avocat général de son entreprise. Il était dérangé par le processus d’expulsion de New York – la perte de revenus locatifs, les frais juridiques gaspillés et le temps incroyable entre le défaut de paiement d’un locataire et une expulsion réelle.
Pour un certain nombre de ses immeubles, il dévoilait un nouveau type d’espace de bureau pour les petits locataires ayant besoin d’espaces plus petits. Selon sa conception, un locataire aurait un bureau désigné et partagerait une photocopieuse, un télécopieur, une cuisine et des salles de conférence. Le mobilier, la moquette, les téléphones, l’ordinateur et le café seraient fournis par le propriétaire. Les espaces seraient préconstruits. Le locataire n’aurait qu’à apporter un crayon pour pouvoir travailler. L’avocat général a demandé s’il était possible d’utiliser un contrat de licence dans lequel il pourrait changer les serrures ou, dans ce cas, désactiver les cartes-clés en cas de défaillance du locataire. La mission de notre cabinet a été de rédiger un contrat de licence exécutoire prévoyant l’auto-assistance sans avoir à recourir au contentieux. Cet article traite du contrat de licence, de ses limites et de ses pouvoirs. Il dissèque et explique également quand et comment utiliser un contrat de licence, et la capacité d’effectuer l’auto-assistance correctement.
Le contrat de licence
Les avocats des propriétaires ont soit négligé, soit été trop prudents pour suggérer l’utilisation de contrats de licence à leurs clients. Pourtant, les contrats de licence permettent aux propriétaires de biens commerciaux d’éliminer entièrement la relation propriétaire-locataire et d’éviter ainsi ces charges que l’on rencontre souvent dans le cadre juridique des procédures traditionnelles propriétaire-locataire.
La relation juridique entre le propriétaire-locateur et un locataire établie par un bail est entièrement distincte de la relation juridique établie par une licence entre le propriétaire-licencieur et un licencié.
Comme l’explique Friedman On Leases, la distinction entre un bail et une licence est la suivante :
Un bail est un transfert de la possession exclusive d’un bien spécifique… généralement en contrepartie du paiement d’un loyer, qui confère un domaine au preneur, une licence, en revanche, rend simplement permissibles des actes sur le terrain d’un autre qui, autrement, seraient dépourvus de permission. Une licence est dite révocable à la volonté du concédant, ne crée aucun domaine.
Le chef de file des droits du propriétaire-concédant dans une relation de licence est le droit de révoquer la licence « à volonté » et d’utiliser « l’auto-assistance » pour expulser un licencié défaillant des locaux sous licence sans avoir à endurer des mois ou des années de litiges longs et frustrants pour reprendre possession d’un bien immobilier de valeur.
L’auto-assistance n’est pas indisponible pour les propriétaires à New York qui se réservent le droit de l’utiliser dans leurs contrats de location. Cependant, les tribunaux sont généralement hostiles à l’utilisation de l’auto-assistance par un propriétaire et n’approuveront pas son utilisation s’il existe une ambiguïté dans les termes du bail ou s’il y a une question factuelle concernant l’expiration ou non du bail. De plus, en vertu de l’article 853 de la Real Property Actions and Proceeding Law (« RPAPL ») de New York, si un locataire est éjecté d’un bien immobilier par la force ou par d’autres moyens illégaux, il peut obtenir des dommages-intérêts triples du propriétaire et peut également être remis en possession s’il a été éjecté avant la fin du bail. Ce n’est que lorsqu’un tribunal conclut que le rétablissement de la possession du locataire serait « futile », parce que le propriétaire l’emportera dans une procédure sommaire pour éjecter le locataire, qu’il est peu probable que le tribunal ordonne la restauration des locaux au locataire.
En revanche, en vertu d’un contrat de licence de bonne foi, le locataire-licencié ne possède aucun domaine dans les locaux et n’a aucun droit de possession. Les principes de common law s’appliquent, et le propriétaire-licencieur a le droit absolu d’utiliser l’auto-assistance pacifique – à tout moment – pour retirer un licencié des locaux sous licence pour n’importe quelle raison ou sans raison.
Néanmoins, l’utilisation d’un contrat de licence, au lieu d’un bail, n’éliminera pas entièrement toute possibilité de litige entre le propriétaire-licencieur et le locataire-licencié. La question de savoir si l' »auto-assistance » utilisée était pacifique (et donc légale) ou forcée (et donc illégale) est toujours un sujet possible de litige. Cependant, lorsqu’il existe un contrat de licence valide, le propriétaire-concédant ne sera pas tenu de réadmettre le licencié évincé dans les locaux, même si l’auto-assistance utilisée est jugée comme ayant été forcée et non pacifique. A New York, le seul recours du licencié sera les triples dommages et intérêts prévus par le RPAPL §853 pour l’éjection forcée. Dans l’intervalle, avant tout jugement par un tribunal, le propriétaire-licencieur est libre de ré-licencier l’utilisation des locaux à un autre licencié.
Dans ces circonstances, en fonction de la nature des dommages prouvables par l’ancien licencié, le propriétaire-licencieur peut considérer ce qui n’est qu’un jugement possible, mais non certain, de dommages-intérêts triples comme un coût bien moins onéreux de faire des affaires que le total de toutes les dépenses normalement associées à un litige propriétaire-locataire.
En outre, au lieu de perdre des revenus pendant le litige sur l’auto-assistance, le propriétaire réalisera en fait des revenus à partir des paiements reçus du nouveau titulaire de la licence des locaux.
Bien sûr, le propriétaire-concédant devrait prendre toutes les précautions pour s’assurer que l’auto-assistance qu’il emploie est toujours accomplie de manière « pacifique » et sans aucune possibilité réelle de constater plus tard qu’elle a été faite « par la force ». Il existe, en fait, plusieurs techniques d’auto-assistance « pacifiques » bien connues qui ont été employées, tant par des propriétaires que par des concédants de licence, qui ont passé l’épreuve des tribunaux et qui devraient toujours être utilisées pour minimiser tout risque de constatation par un tribunal d’une éjection « forcée ».
FACTEURS DE LA LICENCE
Pour obtenir le bénéfice d’un contrat de licence, le propriétaire doit s’assurer que son accord avec l’utilisateur potentiel des locaux est bien une licence et non un bail. Cette tâche n’est pas nécessairement facile à accomplir. Il ne suffit pas de qualifier l’accord de « licence » pour qu’il le soit. Le fait qu’un accord soit considéré comme une licence et non un bail dépendra de la présence ou de l’absence dans l’accord des trois caractéristiques essentielles d’une licence immobilière : 1) une clause permettant au concédant de révoquer » à volonté » ; 2) la conservation par le concédant d’un contrôle absolu sur les locaux ; et 3) la fourniture par le concédant au licencié de tous les services essentiels requis pour l’utilisation autorisée des locaux par le licencié.
Les tribunaux ont jugé que les licences constituaient des baux lorsqu’une ou plusieurs de ces caractéristiques étaient totalement absentes de l’accord ou n’étaient pas suffisamment investies dans les pouvoirs conservés par le concédant. Cependant, moins le licencié a de contrôle, plus l’accord est susceptible d’être une licence, car une licence n’offre aucune autonomie, mais permet simplement à une partie « de rendre des services dans le cadre d’une entreprise menée dans des locaux appartenant ou exploités par une autre personne, qui a un pouvoir de supervision sur la méthode de prestation des services ». Néanmoins, il a été jugé que le maintien par le concédant d’un contrôle sur les prix pratiqués par le licencié, les heures de
fonctionnement dans l’espace concédé, et même le choix des employés du licencié, n’est pas une garantie que l’accord sera considéré comme une licence et non un bail, car ces contrôles peuvent être considérés comme « n’étant pas plus que ce qui serait raisonnablement exigé par un propriétaire prudent par rapport à un locataire d’entreprise. »
Par conséquent, la rédaction minutieuse de contrats de licence appropriés sera nécessaire et, à cette fin, il doit y avoir une coopération étroite entre les avocats et leurs clients qui souhaitent mettre en œuvre un régime de licence. Il sera essentiel de communiquer au client les risques, ainsi que les avantages, de l’utilisation d’un régime de licences. En outre, les avocats devront accorder une attention particulière aux objectifs du client et déterminer le coût initial qu’il est prêt à accepter afin de fournir le type d’accord de » service complet » qui passera le test de » licence » d’un tribunal.
Les propriétaires devront également porter un jugement sur la faisabilité commerciale de l’obtention de licenciés qui sont prêts à accepter des accords de licence avec des clauses de révocation » à volonté « . La volonté des locataires-licenciés potentiels de signer de tels accords peut dépendre du type de locaux que le propriétaire met à disposition pour une utilisation sous licence, par exemple, si l’espace sous licence est un entrepôt, une suite de bureaux pour plusieurs utilisateurs ou un simple espace de stockage. Pour attirer les licenciés inquiets de faire un investissement substantiel dans un espace soumis à une licence révocable, les propriétaires peuvent créer de nouvelles incitations au financement ou intégrer dans l’accord un mécanisme permettant d’indemniser un licencié non défaillant pour la valeur non amortie restante de son investissement au moment où le concédant de licence invoque la clause » à volonté » de l’accord.
À l’heure actuelle, les accords de licence immobilière semblent être utilisés principalement par les propriétaires de biens concédés à des utilisateurs à court terme : bureaux, buanderies, certains types d’espaces de stockage et kiosques dans les centres commerciaux. Il est clair qu’il existe un marché pour ces contrats. La question de savoir s’il existe un marché pour les accords de licence immobilière pour d’autres types d’occupation n’est peut-être pas aussi évidente, mais, étant donné le besoin des propriétaires d’être libérés des charges onéreuses et des frustrations du litige traditionnel entre propriétaires et locataires, un tel accord peut être utile pour le bon plan d’affaires.
Les avocats des locataires dont les clients sont en défaut d’un accord de licence de bonne foi ne pourront plus garantir le report d’un jugement d’expulsion jusqu’à six mois. Si leurs clients titulaires d’une licence ne remédient pas à leur manquement, ces derniers feront l’objet d’une expulsion pacifique d’auto-assistance des locaux sous licence, rapidement et sans autre forme de procès. Les propriétaires ne s’empresseront plus de renoncer à leurs revenus et aux sommes dues en retard afin de garantir la reprise de possession des locaux à une date précise. Le levier de négociation se déplacera en faveur du propriétaire-licencieur qui pourra soit exiger le paiement intégral du licencié défaillant, s’il souhaite éviter l’expulsion, soit exiger la possession paisible des locaux avec le plein soutien de la loi. Pour les propriétaires frustrés qui disposent du bon ensemble de faits et de biens immobiliers utilisant les derniers systèmes d’entrée informatisés, il s’agit d’une révolution qui n’a que trop tardé.
En savoir plus sur la façon dont les propriétaires pourront commencer à utiliser des licences plutôt que des baux ici
Adam-Leitman-Bailey-Using-a-License-Agreement-Instead-of-a-Lease-Articles.pdf
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