Article I, Section 10

On dit couramment que John Locke, le champion de la théorie du contrat social et des droits naturels, est l’un des parrains intellectuels de la Constitution américaine. Pourtant, pour Locke et les autres théoriciens du contrat social, le défi majeur était de comprendre comment des individus ordinaires pouvaient former un État leur permettant d’échapper aux incertitudes de la vie à l’état de nature. L’influence de la théorie des droits naturels est évidente dans de nombreuses constitutions d’État, comme la Constitution du Massachusetts de 1780, dont le but explicite est de former un ordre stable pour protéger « les droits naturels » de ses membres. Voir Préambule, Constitution du Massachusetts de 1780.

La formation d’un gouvernement national n’a pas pour but premier de garantir un passage sûr hors de l’état de nature, une tâche qui aurait déjà dû être accomplie avec succès par les États. Il s’agissait plutôt de mettre en place un accord complexe entre les États qui répartit équitablement les pouvoirs entre des souverains coéquipiers. Cette deuxième enquête a peu à voir avec la préservation des droits naturels en tant que tels. La difficulté de l’entreprendre se reflète dans la structure de l’article I, qui commence par définir le pouvoir législatif, et se termine dans la section 10 par l’énumération des interdictions d’activités qui ne peuvent être entreprises que par les États.

La confusion, cependant, ne fait que s’approfondir parce que certaines des dispositions les plus importantes de l’article I, section 10, peuvent concerner les droits individuels si elles sont comprises, comme le note le professeur Rakove, comme des contrôles fédéraux de ce que les États souverains sont autorisés à faire à leurs citoyens. Dans certains de ces cas, comme l’adoption de lois ex post facto et de bills of attainder, il ne s’agit pas de réserver au gouvernement national certaines tâches en les refusant aux États. L’article I, section 9, clause 3, interdit au Congrès d’adopter des bills of attainder ou des lois ex post facto, de la même manière que l’article I, section 10, clause 1, le fait pour les États. La nature identique des deux interdictions n’a rien à voir avec la répartition des pouvoirs entre les niveaux de gouvernement et tout à voir avec la conviction que le fait d’accorder un traitement spécial à certaines personnes ou d’imposer des sanctions pénales rétroactivement pour des actions qui étaient légales au moment où elles ont été entreprises ressemble beaucoup à une protection de droit naturel capable d’une application universelle. En effet, une grande partie du débat lors de la Convention constitutionnelle ne portait pas sur le bien-fondé de ces interdictions, mais sur leur nécessité, étant donné que les activités interdites étaient universellement condamnées comme odieuses dans la tradition du droit naturel. Voir Daniel Troy, Ex Post Facto, dans The Heritage Guide to the Constitution.

Une circonstance heureuse est que, pour la plupart, ces deux clauses n’ont pas joué un rôle central dans le contentieux constitutionnel. On ne peut pas en dire autant de la Clause sur les contrats, qui se lit en partie comme une limitation juridictionnelle et en partie comme une protection du droit naturel de contracter. La clause elle-même a été adoptée à partir de la disposition antérieure de l’Ordonnance du Nord-Ouest de 1787, qui prévoyait : « Il est entendu et déclaré, qu’aucune loi ne devrait jamais être faite, ou avoir force dans ledit territoire, qui pourrait, de quelque manière que ce soit, interférer ou affecter les contrats ou engagements privés, de bonne foi et sans fraude, précédemment formés. »

Un défi interprétatif demande quels éléments mentionnés dans l’Ordonnance du Nord-Ouest se reportent sur la Clause sur les contrats amincie, évidemment écrite en termes plus catégoriques. Une partie de la difficulté provient de la confusion qui règne quant à la raison pour laquelle les rédacteurs ont inclus cette clause dans la Constitution en premier lieu. Une explication courante, proposée par le professeur Michael McConnell, est qu’elle était destinée à protéger les contrats interétatiques contre les attaques des gouvernements des États. Voir Michael W. McConnell, Contract Rights and Property Rights : A Case Study in the Relationship Between Individual Liberties and Constitutional Structure, 76 Cal. L. Rev. 267 (1988).

Bien que vrai, cela n’explique pas pourquoi la Clause s’applique également à tous les contrats locaux. Une deuxième explication, dont McConnell a également discuté, est dirigée vers les abus locaux tels que les lois d’allègement du débiteur. Ainsi, en parlant de l’article I, section 10 dans Le Fédéraliste n° 44, James Madison a dénoncé les  » changements soudains et les interférences législatives  » des États dans les affaires commerciales de leurs citoyens, même pour les transactions qui ont lieu entièrement dans un État.

L’ordonnance du Nord-Ouest de 1787 soulève également des difficultés d’interprétation plus spécifiques. L’ordonnance ne protégeait que les contrats en place avant l’entrée en vigueur de la loi, ce qui a été adopté pour la clause des contrats dans l’affaire Ogden v. Saunders (1827), malgré les dissidences des juges Marshall et Story. La question est truffée de difficultés. Une objection puissante à la position de Marshall/Story est qu’elle va à l’encontre de centaines d’années d’histoire du droit en refusant d’accorder du crédit aux lois de prescription, aux lois d’enregistrement et aux lois sur les fraudes, qui portent nécessairement atteinte à certains contrats qui manquent des formalités requises afin d’accroître la sécurité de l’échange dans son ensemble. Mais il ne s’ensuit pas que la lecture prospective de la clause contractuelle doive être rejetée afin de tenir compte de ces cas de bon sens. À cet égard, il est instructif de comparer la Clause sur les contrats avec la Clause sur la prise de possession, où cette dernière permet de prendre des biens pour un usage public moyennant le paiement d’une juste compensation. Pourquoi donc ne pas lire une exception de juste compensation dans la Clause sur les contrats ?

Cette position n’est pas aussi farfelue qu’il n’y paraît. Dans l’affaire West River Bridge Co. v. Dix (1848), la question était de savoir si les États-Unis pouvaient condamner un pont qui avait été autorisé par une charte gouvernementale. Il avait déjà été jugé que la clause contractuelle s’appliquait aux chartes gouvernementales dans l’affaire Dartmouth College v. Woodward (1819), dans laquelle le New Hampshire cherchait simplement à prendre le contrôle du Dartmouth College, causant ainsi un préjudice qui ne pouvait être facilement réparé par le versement d’une indemnité. Mais dans l’affaire Dix, il aurait été absurde de dire qu’aucun État ne pourrait jamais condamner une propriété à des fins d’utilisation publique moyennant le paiement d’une juste compensation, dès lors que cette propriété avait été acquise par contrat, soit de l’État, soit d’une partie privée. D’où la lecture par la Cour d’une exception de juste compensation qui a rapproché la Clause sur les contrats de la Clause sur les prises de possession, là encore par un processus d’implication textuelle.

Dans un travail antérieur, j’ai articulé une position intermédiaire qui donne d’abord à la Clause sur les contrats un effet prospectif, mais qui autorise ensuite les lois qui répondent à un test général de juste compensation. Voir Richard A. Epstein, Toward a Revitalization of the Contract Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984). Ainsi, la sécurité supplémentaire de la transaction provenant des lois de prescription et autres améliore le sort de tous les individus régis par celles-ci, tant qu’elles ne s’appliquent pas de manière sélective pour bénéficier à un groupe d’individus, disons les débiteurs, aux dépens d’autres, disons les créanciers.

Cette même position peut s’appliquer aux efforts visant à limiter les remèdes donnés en cas de violation de contrats existants, comme dans l’affaire United States Trust Co. of New York v. New Jersey (1977). Dans cette affaire, la Cour a refusé de laisser les États éliminer les clauses d’obligation dans les contrats de prêt destinés à empêcher le détournement des liquidités à d’autres fins sans offrir également une protection de substitution aux prêteurs. L’adoption de cette approche pour les modifications tant prospectives que rétroactives des clauses contractuelles permet une application cohérente de la Clause des contrats à tous les contrats, et répond ainsi à une préoccupation majeure de Marshall et de Story : qu’une loi générale interdisant tous les contrats futurs échappe, selon l’opinion majoritaire, à toute possibilité d’invalidation.

Il est également clair qu’une exception de juste compensation n’est pas la seule qui doive être lue dans la Clause des contrats pour qu’elle ait un sens. Certains contrats sont formés par la fraude ou la contrainte, et il est certain que ces défenses de common law à leur exécution ne sont pas bouleversées par les exigences constitutionnelles. À tout le moins, cette simple observation signifie qu’une certaine version du pouvoir de police doit être intégrée à la Constitution pour couvrir ces éventualités. Cette question a été généralement abordée dans l’affaire Brown v. Maryland (1827), qui portait sur la clause d’importation/exportation de l’article I, section 10, clause 2, et reconnaissait que « le pouvoir de police » couvrait au minimum « l’enlèvement de la poudre à canon ». Brown donne lieu à son tour au défi interprétatif de savoir comment identifier quelles formes de réglementation survivent à l’application littérale de la clause des contrats au-delà des cas évidents de la poudre à canon et d’autres nuisances potentielles.

C’est sur cette question que la différence entre le point de vue libéral classique et le point de vue progressiste est la plus vive. L’affaire clé à ces fins est Home Building & Loan Ass’n v. Blaisdell (1934), qui a jugé qu’une « législation d’urgence » permettant le report des paiements d’intérêts sur une hypothèque ne constituait pas une atteinte au contrat en raison du raisonnement douteux selon lequel le simple fait de « modifier le remède » ne porte pas nécessairement atteinte à l’obligation du contrat, même si le créancier se retrouve dans une situation plus défavorable en conséquence.

À ce stade, l’exigence de compensation équitable dans Dix est effectivement éliminée dans de nombreux cas de contrats préexistants. Le résultat est qu’il conduit à l’adoption d’un test général de « base rationnelle » dans les cas de contrats – semblable à celui que la Cour suprême a adopté à l’égard d’autres formes de législation rétroactive en relation avec la clause de procédure régulière du cinquième amendement dans l’affaire Pension Benefit Guaranty Corp. v. R.A. Gray & Co. (1984) et la clause de prise de possession de ce même amendement dans Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp. (1986), dans la mesure où ils s’appliquaient au gouvernement fédéral. L’importance de ce changement en ce qui concerne à la fois les contrats et la clause de prise de possession ne peut être surestimée, étant donné l’énorme déplacement du pouvoir des parties privées vers le gouvernement national.

Pour ceux qui, comme moi, croient en La Constitution libérale classique, cette transformation constitutionnelle a dynamisé d’énormes factions politiques qui, comme Madison le voyait, travaillaient contre l’intérêt du public dans son ensemble. En revanche, les penseurs progressistes ont toléré le niveau accru d’activité du gouvernement. Comme l’écrit le juge Thurgood Marshall dans l’affaire Usery v. Turner Elkhorn Mining Co. (1976), pratiquement « tous les actes législatifs ajustant les charges et les avantages de la vie économique », sous réserve d’une exception étroite pour les lois jugées « arbitraires et irrationnelles », relèvent de l’autorité du Congrès. Par implication, le même niveau de déférence a été accordé aux législatures des États. A ce stade, il ne reste plus grand-chose de distinctif à la Clause des contrats, qui est imprudemment avalée par la présomption générale en faveur de toutes les réglementations économiques.