Por qué Bush v. Gore sigue siendo importante en 2020

Veinte años después de que la decisión de la Corte Suprema conocida como Bush vs. Gore decidiera efectivamente una elección presidencial, vuelve a estar en la mente del país. El presidente Donald Trump, que va a la zaga en las encuestas en medio de una oleada de casos de COVID-19 y que se niega a comprometerse a dejar el cargo tranquilamente en caso de que fracase su intento de reelección, ha dicho que cree que el Tribunal Supremo intervendrá en las próximas elecciones para darle un segundo mandato. Citó ese papel para justificar el apresuramiento en la confirmación de Amy Coney Barrett, que juró su cargo como jueza el lunes y podría romper potencialmente un empate de 4-4. Los abogados que representan a la campaña del presidente y al Partido Republicano han citado con frecuencia el caso Bush vs. Gore en las presentaciones judiciales previas a las elecciones. Y los ecos del caso sólo se ven subrayados por la presencia de tres jueces actuales -el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, Barrett y Brett Kavanaugh-, cada uno de los cuales trabajó para los republicanos en las batallas por el recuento de votos del año 2000 en Florida que culminaron en la histórica decisión del Tribunal Supremo.

Los demócratas se agitaron esta semana cuando Kavanaugh, nombrado por Trump en 2018, incluyó una disquisición de casi una página sobre Bush v. Gore en una opinión que explicaba su voto para no restablecer un margen de seis días después del día de las elecciones para que las papeletas de voto por correo, que se espera que se inclinen mayoritariamente hacia los demócratas, lleguen a las oficinas electorales en Wisconsin. Luego, sólo dos días después, los demócratas se alegraron con la noticia de que el tribunal había dejado en pie, al menos por ahora, los periodos de amortiguación posteriores al día de las elecciones en otros dos estados clave para el cambio: Pensilvania y Carolina del Norte. La idea de que un tribunal conservador entregue la presidencia a Trump parecía una perspectiva mucho más lejana.

Sin embargo, las opiniones de los jueces Samuel Alito y Neil Gorsuch adjuntas a las decisiones del miércoles, cuando se leen junto con la opinión de Kavanaugh, sugieren que hay más en marcha. El caso Bush vs. Gore está a punto de revivir en el alto tribunal. Eso probablemente ocurrirá en un escenario diferente al que ocurrió en 2000. El pronosticador electoral FiveThirtyEight proyecta sólo un 4% de posibilidades de que las elecciones se decidan por un recuento.

Pero Bush v. Gore nunca ha sido la letra muerta que se percibe popularmente, y podría ser un factor en varias batallas electorales este año. Antes de 2020, el Tribunal Supremo sólo había mencionado el caso una vez en dos décadas. Pero en los tribunales estatales y en los tribunales federales inferiores, ha asumido silenciosa pero repetidamente nuevas funciones a lo largo de los años, sirviendo para resolver todo, desde cómo se revisan las firmas de las papeletas hasta el plazo para que las papeletas de voto por correo lleguen a los funcionarios electorales. En este ciclo electoral, con la ayuda de Kavanaugh, Alito y Gorsuch, así como de un montón de abogados del GOP que presionan para llevar Bush v. Gore en una nueva dirección, el caso está experimentando una transformación radical. Si se completa, los estudiosos del derecho creen que esa transformación tendrá consecuencias de largo alcance y perjudiciales para los esfuerzos por ampliar el derecho al voto.

¿Qué fue Bush vs. Gore?

Para las primeras horas de la mañana después del día de las elecciones de 2000, estaba claro que la contienda electoral entre el candidato republicano, George W. Bush, y el demócrata, Al Gore, se reduciría a los 25 votos electorales de Florida. Con la ventaja de Bush en el estado por un margen muy estrecho, Gore solicitó el recuento manual de las papeletas de voto mecanizadas. Siguieron semanas de disputas legales, con un litigio que pasó por varios tribunales del estado de Florida y que llegó dos veces al Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Finalmente, el Tribunal Supremo de Florida ordenó un recuento manual en todo el estado, pero ofreció pocas orientaciones a los contadores de votos, salvo que debían discernir la «clara intención del votante». Muchos condados de Florida utilizaban entonces papeletas perforadas, y algunos floridanos no perforaron completamente la ficha de papel, llamada «chad», dejando sus votos sin aclarar. Nuevas frases entraron en el léxico americano: «hanging chads» (parcialmente desprendidos), «dimpled chads» (indentados pero no desprendidos), etc.

Al acercarse un importante plazo de mediados de diciembre, los abogados de Bush pidieron al Tribunal Supremo que interviniera. A última hora de un martes, apenas unas horas antes de la fecha límite, el tribunal, por una votación de 5-4, puso fin al recuento de Florida, declarando prácticamente a Bush como el próximo presidente. En una opinión no firmada, cinco de los jueces más conservadores del tribunal consideraron que las normas de recuento del Tribunal Supremo de Florida eran vagas e incoherentes, lo que daba lugar a un «tratamiento arbitrario y dispar» de las papeletas. Así, por ejemplo, los contadores del condado de Miami-Dade podrían considerar que un determinado chad colgante es un voto para el presidente, mientras que los contadores del condado de Palm Beach podrían no hacerlo.

La Constitución otorga una amplia discreción a las legislaturas estatales para decidir cómo designar a los electores que envía al colegio electoral. La mayoría del caso Bush contra Gore sostuvo que los procedimientos de recuento de Florida violaban la Cláusula de Igualdad de Protección de la 14ª Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que exige que el Estado no «valore el voto de una persona por encima del de otra». En este punto hubo un amplio acuerdo; dos magistrados del ala liberal del tribunal, Stephen Breyer y David Souter, coincidieron en gran medida con los cinco conservadores.

La pregunta que quedaba era: ¿qué hacer al respecto? Souter y Breyer pensaron que el Tribunal Supremo de Estados Unidos debería hacer lo que suele hacer y devolver el caso al Tribunal Supremo de Florida con instrucciones sobre cómo solucionar el problema. Los cinco conservadores, sin embargo, decidieron que no había tiempo suficiente para arreglar el proceso de recuento y completarlo. Dos décadas después, su razonamiento sigue siendo objeto de numerosas críticas. (El difunto juez Antonin Scalia se sumó a la opinión mayoritaria, pero en privado calificó el razonamiento de la protección igualitaria, «como decimos en Brooklyn, una mierda», según «First», una biografía de 2019 muy bien considerada de la juez retirada Sandra Day O’Connor). En esencia, la mayoría leyó en un fallo anterior de la Corte Suprema de Florida la sugerencia de que la Legislatura de Florida quería que el recuento de votos finalizara antes de la fecha límite de mediados de diciembre.

¿Es Bush v. Gore un precedente?

La opinión predominante ha sido que no. En esa interpretación, Bush v. Gore es un caso aislado que los jueces y abogados pueden ignorar libremente. Un precedente vinculante, por el contrario, requiere que los tribunales inferiores (y el propio alto tribunal) lo acaten.

A pesar de esa opinión, la influencia de la sentencia parece estar muy viva: Se ha citado en cientos de casos federales y estatales, desde los años inmediatamente posteriores a las elecciones de 2000 hasta esta semana. ¿Cómo pueden coexistir estas interpretaciones opuestas? Consideremos la frase más citada en el caso Bush contra Gore: «Nuestra consideración se limita a las circunstancias actuales, ya que el problema de la igualdad de protección en los procesos electorales presenta generalmente muchas complejidades». El bando de los que no tienen precedentes señala la primera cláusula como dispositiva. Pero otros insisten en que la segunda cláusula es tan importante como la primera, y si se lee así, la sentencia no suena tanto como una desautorización de la relevancia futura como una palabra de advertencia para otros jueces: No apliquen los análisis del tribunal de forma rutinaria; sean sensibles a los hechos del caso.

Los desacuerdos sobre si Bush v. Gore debe considerarse un precedente son generalizados, incluso en los tribunales federales. Por ejemplo, los jueces del tribunal federal de apelación de Cincinnati decidieron en 2003 que Bush v. Gore era un precedente «al que estamos obligados a adherirnos». Trece años después, otro grupo de jueces de ese mismo tribunal desestimó la opinión como «no precedente». Y otros jueces dividieron la diferencia, como uno del tribunal de apelaciones de Richmond este año, que calificó a Bush v. Gore como «de valor precedente limitado».

Desde Bush v. Gore

Para un caso que es ampliamente considerado como una aberración, a Bush v. Gore le ha ido bien fuera del Tribunal Supremo de Estados Unidos. No sólo ha sido citado más de un centenar de veces por los tribunales supremos estatales y los tribunales federales de apelación, sino que la cifra aumenta hasta cerca de 500 si se incluyen los tribunales inferiores, desde los litigios sobre la votación de 2003 para revocar al gobernador de California, Gray Davis, hasta la batalla judicial de este año sobre la restitución del derecho de voto a los delincuentes en Florida. Eso significa que existe la posibilidad de que Bush contra Gore vuelva a desempeñar este año su papel en el centro de la resolución de la carrera presidencial, si, por ejemplo, Pensilvania se convierte en 2020 en lo que Florida fue en 2000. (De hecho, el caso ya se ha planteado como parte del litigio en curso sobre cómo manejar los votos por correo en el estado.)

También podría ayudar a decidir el resultado de otras carreras clave, una posibilidad particularmente consecuente dado que el control del Senado está en juego este año. En 2008, por ejemplo, Norm Coleman, senador republicano en ejercicio por Minnesota, intentó utilizar el caso Bush contra Gore para impugnar el proceso por el que los funcionarios electorales decidían si los votos en ausencia eran válidos. No tuvo éxito, y su oponente demócrata, el cómico Al Franken, acabó ganando el escaño.

En las últimas dos décadas, el caso Bush vs. Gore ha evolucionado más allá de la identidad partidista que mantiene en el imaginario público. Un examen de las decisiones judiciales y de los expedientes de los tribunales en más de 150 casos sugiere que su invocación no beneficia necesariamente a uno u otro partido.

El fallo ha seguido siendo invocado en su contexto original, guiando la supervisión judicial de los recuentos de votos. Eso lo convierte en una herramienta atractiva para un presidente que ha reflexionado públicamente en repetidas ocasiones sobre la posibilidad de detener los recuentos de votos después del día de las elecciones. Pero el caso también podría ayudar a acelerar un recuento, como el presidente ha visto de primera mano en noviembre de 2016, cuando la candidata presidencial del Partido Verde, Jill Stein, solicitó un recuento de los votos emitidos en Michigan, un estado en el que Trump parecía haber ganado por sólo unos pocos miles de votos. El recuento de Stein no cambió el resultado, pero los jueces federales en ese caso se basaron en parte en el caso Bush v. Gore para garantizar que el recuento se realizara a tiempo, fallando a favor de la solicitud de Stein de renunciar a un período de espera exigido por la ley estatal antes de comenzar el recuento. El retraso, razonaron, podría impedir que el estado completara el recuento antes de un plazo federal clave. Una vez que un estado concede el derecho a un recuento, escribió un juez federal de apelaciones, «el Estado no podría usar reglas de procedimiento arbitrarias o irrazonables para hacer que ese derecho sea nulo».

Bush v. Gore se ha aplicado de manera contradictoria en diferentes casos, tanto para descalificar un gran número de boletas como para garantizar que las boletas no sean rechazadas arbitrariamente. Justo después de las elecciones de 2018, por ejemplo, la campaña de reelección del senador demócrata de Florida Bill Nelson y un comité estatal del Partido Demócrata presentaron una demanda federal que cuestionaba la forma en que los funcionarios electorales de Florida verificaban las firmas en los votos por correo y en los votos provisionales. Cuando un estado permite que los residentes voten por correo, el equipo legal de la campaña argumentó en una presentación que se basó en el caso Bush vs. Gore, la Cláusula de Protección Igualitaria prohíbe que el estado atraiga «a sus votantes a una trampa de voto por correo procesalmente arbitraria que resulte en su privación de derechos». En respuesta a la demanda de Nelson, los tribunales lamentaron «la falta de normas o requisitos formales de formación en Florida» para quienes evalúan las firmas de las papeletas, así como el hecho de que el estado no haya notificado a tiempo a algunos floridanos para arreglar las papeletas rechazadas indebidamente. Un juez ordenó al estado que diera a esos votantes hasta 11 días después de las elecciones para presentar declaraciones juradas y pruebas de identidad para que sus votos contaran. (A pesar de esa victoria provisional, Nelson se quedó corto y perdió su escaño.)

Al otro lado de la división partidista, los abogados del GOP están desplegando este año el caso Bush vs. Gore de forma agresiva. Los abogados de los legisladores republicanos de Carolina del Norte, por ejemplo, argumentaron recientemente que un plan de la junta electoral del estado para ampliar el período de tiempo en el que los funcionarios podían aceptar las papeletas con matasellos del día de las elecciones violaba el caso Bush v. Gore. En esencia, alegaron que el caso permitía a sus clientes utilizar la Cláusula de Igualdad de Protección como herramienta para reducir el número de votantes elegibles que podían emitir su voto. El tribunal de apelación en pleno rechazó el argumento, y uno de los jueces de la mayoría calificó el argumento de los demandantes de «profundamente preocupante». Los demandantes no habían sufrido ningún daño, escribió, y su único objetivo era reducir el número de votantes con derecho a votar legalmente. (Tres de los jueces más conservadores del tribunal escribieron una disidencia en la que estaban de acuerdo con los demandantes. El miércoles, la Corte Suprema de Estados Unidos rechazó una solicitud para bloquear temporalmente la extensión.)

Hay más de esto por venir. El 23 de octubre, una demanda presentada en Nevada por la campaña de Trump y el Partido Republicano del estado argumenta que el estado va en contra de Bush v. Gore porque ofrece una forma de impugnar a los votantes en persona, pero no ofrece un mecanismo para impugnar a los votantes que envían su boleta por correo, una potencial salva de apertura en un ataque contra el voto por correo en un importante estado oscilante.

Bush v. Gore y el fantasma de William Rehnquist

Hasta hace poco, la influencia de Bush v. Gore en las elecciones federales ha sido bastante silenciosa, adaptándose a los nuevos problemas de la administración electoral de forma gradual, caso por caso. Ahora parece estar al borde de una metamorfosis. En los últimos años, el caso Bush v. Gore -o, más precisamente, una nota lateral del mismo, una línea de razonamiento que indiscutiblemente carece de efecto precedente- ha comenzado a ganar adeptos entre los juristas y abogados electorales conservadores. En la última semana, cuatro miembros del ala conservadora del Tribunal Supremo se convirtieron en defensores de la causa, tratando de transformar una idea largamente marginal en la ley del país. En caso de que la mayoría del alto tribunal adopte la idea, la nueva supermayoría de derecha del tribunal tendrá un poder casi total sobre los esfuerzos de los tribunales para dar forma a las elecciones federales – un conjunto de circunstancias que los estudiosos de la ley electoral y los abogados del derecho al voto temen que podría obstaculizar seriamente los esfuerzos para ampliar la franquicia en los Estados Unidos.

Aparte de la opinión mayoritaria no firmada en el caso Bush vs. Gore, el difunto presidente del Tribunal Supremo William Rehnquist, junto con Scalia y Thomas, escribió una opinión concurrente que ofrecía «motivos adicionales» para poner fin al recuento de votos en Florida. Normalmente, cuando un tribunal supremo estatal se pronuncia sobre una cuestión de derecho estatal, esa decisión del tribunal estatal no puede ser apelada ante el Tribunal Supremo de EE.UU., una consecuencia del sistema federal de Estados Unidos. Sin embargo, en su concurrencia, Rehnquist afirmó haber identificado una excepción a esta regla en el contexto de las leyes estatales que rigen las elecciones presidenciales. En ese contexto, escribió Rehnquist, el Tribunal Supremo de EE.UU. podría, de hecho, cuestionar la interpretación del tribunal supremo de un estado de la ley electoral de su propio estado.

El argumento de Rehnquist se basaba en una lectura restringida de la cláusula de los electores presidenciales de la Constitución de EE.UU., que dice: «Cada Estado designará, de la manera que la Legislatura del mismo disponga,» los electores que votan por el presidente y el vicepresidente. En opinión del presidente del Tribunal Supremo, la Constitución otorgó a las legislaturas estatales la autoridad exclusiva para dirigir las elecciones presidenciales, y cuando, como ocurrió en Florida en 2000, un tribunal estatal (o un gobernador) interfiere en las leyes electorales aprobadas por la legislatura, eso va en contra de la Constitución de EE.UU., lo que significa que el Tribunal Supremo federal debe decidir sobre la elección de los electores. La Constitución de los Estados Unidos, que significa que el Tribunal Supremo federal puede intervenir para ayudar a preservar el poder de la legislatura estatal sobre la forma en que el estado lleva a cabo sus elecciones presidenciales.

Los jueces disidentes expresaron su perplejidad e incredulidad ante la inusual lectura de Rehnquist de la Cláusula de Electores Presidenciales. Según su lógica, observaron, la legislatura de un estado no estaba limitada por su constitución estatal cuando prescribía leyes relacionadas con las elecciones presidenciales. Los propios precedentes del Tribunal Supremo, escribió el difunto juez John Paul Stevens, rechazan la interpretación de Rehnquist. «Legislatura» en la Cláusula de los Electores Presidenciales, escribió, significaba la legislatura estatal actuando en su capacidad ordinaria de legislar, sujeta a un veto del gobernador y a la constitución estatal interpretada por los tribunales, no como un sínodo todopoderoso.

Esta semana, la teoría de Rehnquist no sólo recibió el imprimátur de cuatro jueces en ejercicio; vio ampliado su alcance. Primero, el lunes, llegó el riff de Kavanaugh sobre Bush v. Gore en su concurrencia en el caso de extensión del voto por correo en Wisconsin. Examinó la teoría de Rehnquist y la sostuvo como la lectura correcta de la Constitución. Fue un lugar extraño para que Kavanaugh articulara su tesis pro-Rehnquist, porque, como reconoció Kavanaugh, era totalmente irrelevante para el caso de Wisconsin. El caso de Wisconsin fue apelado por un tribunal federal, no por un tribunal estatal, y no hay duda de que el Tribunal Supremo de EE.UU. tiene el poder de revisar las decisiones de los tribunales federales inferiores. La nota a pie de página de Kavanaugh sugirió que estaba ansioso por transmitir su punto de vista al mundo, posiblemente para animar a futuros litigantes a presentar al tribunal oportunidades para elevar la concurrencia de Rehnquist al nivel de precedente. Esa señal puede no ser necesaria. En todo el país, los abogados electorales republicanos ya están haciendo precisamente eso.

Ningún otro juez se sumó a la concurrencia de Kavanaugh, pero apenas dos días después, tres de ellos se unirían a él para ensalzar las virtudes de la teoría de Rehnquist. El miércoles, el Tribunal Supremo se negó a revocar periodos similares de amortiguación del voto por correo en otros dos estados indecisos, Carolina del Norte y Pensilvania. A diferencia de Wisconsin, las prórrogas fueron autorizadas por los tribunales estatales basándose en la ley estatal, el tipo de decisión sobre la que el Tribunal Supremo federal no tiene normalmente autoridad. Dada la polarización partidista en torno al voto por correo este año, los demócratas celebraron el resultado. Sin embargo, los festejos fueron discretos. Acompañando a cada orden había una larga declaración firmada por algunos o todos los jueces descontentos con el resultado -Alito, Gorsuch y Thomas- y advirtiendo que los casos podrían no haber terminado todavía.

Ambos comunicados declararon su apoyo a la adopción de la concurrencia de Rehnquist en el caso Bush v. Gore y fueron más allá, indicando que, dentro del gobierno estatal, la legislatura también tiene el control exclusivo sobre las elecciones al Congreso. (La Constitución autoriza al Congreso a anular al poder legislativo). La declaración escrita por Alito, que se adjuntó a la orden de Pensilvania, sugería que el Tribunal Supremo podría intervenir aún después de las elecciones, rechazando potencialmente un gran número de papeletas que fueron enviadas por correo antes del día de las elecciones pero que llegaron a las oficinas electorales dentro del período de amortiguación de tres días.

La razón más realista para que el caso Bush vs. Gore alarme a los demócratas es que los cuatro jueces más conservadores del Tribunal Supremo -Alito, Gorsuch, Kavanaugh y Thomas- parecen estar ansiosos por dejar fuera de las elecciones federales a los tribunales estatales. «Los jueces conservadores han mostrado cada vez más hostilidad a la ampliación de los derechos de voto, incluso durante una pandemia», dijo Rick Hasen, un experto en derecho electoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de California en Irvine. El enfoque plasmado en la concurrencia de Rehnquist, conocido por los abogados como la doctrina de la legislatura estatal independiente, es una de las muchas herramientas «que está dificultando que otros actores protejan los derechos de voto».»

¿Podrán conseguir un quinto juez de su lado? Todavía no se conoce la opinión de Barrett, pero Roberts no parece dispuesto a abrazar la teoría de Rehnquist. Este lunes, en una breve opinión, el presidente del Tribunal Supremo distinguió la situación de Wisconsin, donde un tribunal federal había modificado las normas electorales, y la de Pensilvania, donde lo había hecho el tribunal supremo del estado, amparándose en «la autoridad de los tribunales estatales para aplicar sus propias constituciones a las normas electorales».

Aún así, otros tribunales están corriendo con la interpretación favorecida por los cuatro jueces conservadores. El jueves, un tribunal federal de apelaciones votó 2-1 para ordenar a Minnesota que separara las papeletas de voto por correo que llegaran tarde, al considerar que un periodo de amortiguación ordenado por un tribunal estatal era probablemente ilegal. ¿Su razonamiento? Arrancado más o menos directamente de la concurrencia de Kavanaugh en Wisconsin.

La teoría de Rehnquist plantea mayores riesgos para los demócratas que para los republicanos, al menos a corto plazo. Durante la última década más o menos, los republicanos han hecho un trabajo impresionante para hacerse con las legislaturas estatales. En los estados clave de Carolina del Norte y Pensilvania, hay un gobernador demócrata, una mayoría liberal en el tribunal supremo del estado y una legislatura controlada por los republicanos. Los abogados de Biden seguramente preferirían sus posibilidades en los tribunales supremos de esos estados que en un Tribunal Supremo de Estados Unidos que es más conservador de lo que ha sido en décadas.