El Juicio de Guerra de Nuremberg tiene un fuerte derecho a ser considerado el evento más significativo así como el más discutible desde la conclusión de las hostilidades. Para los que apoyan el juicio promete el primer reconocimiento efectivo de una ley mundial para el castigo de los malhechores que inician guerras o las conducen de forma bestial. Para los críticos adversos el juicio parece en muchos aspectos una negación de los principios que consideran el corazón de cualquier sistema de justicia bajo la ley.
Esta aguda división de opiniones no se ha ventilado del todo en gran medida porque se relaciona con un asunto de política exterior sobre el que esta nación ya ha actuado y sobre el que el debate puede parecer inútil o, peor aún, mermar el prestigio y el poder de este país en el exterior. Además, para el lector ocasional de periódicos las implicaciones a largo plazo del juicio no son obvias. El lector ve claramente que hay en el banquillo de los acusados una veintena de hombres ampliamente conocidos que merecen claramente el castigo. Y le complace observar que cuatro naciones victoriosas, que no han sido unánimes en todas las cuestiones de la posguerra, se han unido, por un milagro de habilidad administrativa, en un procedimiento que está superando los obstáculos de las distintas lenguas, hábitos profesionales y tradiciones legales. Pero el observador más profundo es consciente de que los fundamentos del juicio de Nuremberg pueden marcar un hito en el derecho moderno.
Antes de pasar a la discusión de las cuestiones legales y políticas implicadas, permítanme dejar claro que nada de lo que diga sobre el juicio de Nuremberg debe interpretarse como una sugerencia de que los acusados individuales de Nuremberg u otros que hayan cometido graves errores deban ser puestos en libertad. En mi opinión, hay razones válidas por las que varios miles de alemanes, incluidos muchos acusados en Nuremberg, deberían ser apartados permanentemente de la sociedad civilizada, ya sea con la muerte o con la prisión. Si la prevención, la disuasión, la retribución, incluso la venganza, son motivos adecuados para la acción punitiva, entonces la acción punitiva está justificada contra un número considerable de alemanes. Pero la pregunta es: ¿en base a qué teoría se puede tomar esa acción?
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El punto de partida es la acusación del 18 de octubre de 1945, en la que se acusa a una veintena de individuos y a varias organizaciones, en cuatro cargos, de conspiración, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Permítanme examinar los delitos que se denominan en el cargo 3 de la acusación «crímenes de guerra», en sentido estricto.
A veces se dice que no existe un derecho internacional de los crímenes de guerra. Pero la mayoría de los juristas estarían de acuerdo en que existe al menos una lista abreviada de crímenes de guerra sobre la que las naciones del mundo se han puesto de acuerdo. Así, en los artículos 46 y 47 de la Convención de La Haya de 1907, Estados Unidos y muchos otros países aceptaron las normas según las cuales en un territorio ocupado de un Estado hostil «deben respetarse el honor y los derechos de la familia, la vida de las personas y la propiedad privada, así como las convicciones y prácticas religiosas. La propiedad privada no puede ser confiscada. El saqueo está formalmente prohibido». Y sistemáticamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha reconocido que normas de este carácter forman parte de nuestro derecho. En resumen, no puede haber ninguna duda del derecho legal de esta nación, antes de la firma de un tratado de paz, a utilizar un tribunal militar con el fin de juzgar y castigar a un alemán si, como se acusa en el cargo 3, en territorio ocupado asesinó a un civil polaco, o torturó a un checo, o violó a una francesa, o robó a un belga. Además, no hay duda del derecho paralelo del tribunal militar a juzgar y castigar a un alemán si ha asesinado, torturado o maltratado a un prisionero de guerra.
En relación con los crímenes de guerra de este tipo sólo hay una cuestión de derecho que vale la pena discutir aquí: ¿Es una defensa para un soldado o civil acusado que actuó bajo la orden de un superior?
La defensa de órdenes superiores es, para las autoridades, una cuestión abierta. Sin entrar en detalles, se puede decir que las órdenes superiores nunca han sido reconocidas como una defensa completa por la ley alemana, rusa o francesa, y que no han sido reconocidas por los tribunales civiles en los Estados Unidos o la Mancomunidad Británica de Naciones, pero tienden a ser tomadas como una excusa completa por los manuales militares angloamericanos. En este estado de las autoridades, si el Tribunal Militar Internacional en relación con una acusación de un crimen de guerra se niega a reconocer las órdenes superiores como defensa, no estará haciendo una determinación retroactiva o aplicando una ley ex post facto. Se limitará a resolver una cuestión de derecho abierta, como suele hacer todo tribunal.
La negativa a reconocer la defensa de orden superior no sólo no repugna al principio ex post facto, sino que es acorde con nuestras ideas de justicia. Básicamente, no podemos admitir que la eficiencia militar sea la consideración primordial. Y ni siquiera podemos admitir que la autopreservación individual sea el valor más elevado. Esta cuestión no es nueva. Al igual que se ha establecido que X es culpable de asesinato si, para que él e Y, que están a la deriva en una balsa, no mueran de hambre, mata a su compañero, Z; un soldado alemán es culpable de asesinato si, para que no sea fusilado por desobediencia y su mujer sea torturada en un campo de concentración, dispara a un sacerdote católico. Se trata de una doctrina dura, pero la ley no puede reconocer como excusa absoluta para un asesinato que el asesino haya actuado bajo coacción, ya que tal reconocimiento no sólo dejaría la estructura de la sociedad a merced de criminales lo suficientemente despiadados, sino que también colocaría la piedra angular de la justicia en las arenas movedizas del interés propio.
Por supuesto, siempre queda la separación fundamental del problema de la culpa y el problema del tratamiento. Y nadie esperaría que un tribunal impusiera la pena más severa a un acusado que cediera a la maldad sólo por miedo a perder su vida o la de su familia.
Además de «crímenes de guerra», la acusación, en el cargo 4, acusa a los acusados de «crímenes contra la humanidad». Este cargo abarca el asesinato, la tortura y la persecución de grupos minoritarios, como los judíos, dentro de Alemania, tanto antes como después del estallido de la guerra. Se alega en el párrafo X de la acusación que estos males «constituyeron violaciones de las convenciones internacionales, de las leyes penales internas, de los principios generales del derecho penal que se derivan del derecho penal de todas las naciones civilizadas, y formaron parte de un curso de conducta sistemático»
Pasaré por alto de momento la última frase que se acaba de citar, pues no es más que una forma de decir que los nazis persiguieron a los grupos minoritarios alemanes para endurecer la voluntad de agresión alemana y desarrollar una cuestión que dividiera a otros países. En otras palabras, la validez legal de esa frase se basa en las mismas consideraciones que la validez de la acusación de «crímenes contra la paz»
Considero primero la validez legal de las otras frases en las que se basa la acusación de que asesinar, torturar y perseguir a los judíos alemanes y a otros no nazis desde 1933 hasta 1939, así como desde 1939 hasta 1945, son crímenes. Y antes de decir nada sobre la cuestión legal, permítanme dejar bien claro que, como ser humano, considero que estos asesinatos, torturas y persecuciones son moralmente tan repugnantes y repugnantes como los asesinatos, torturas y persecuciones del personal civil y militar de las naciones americanas y aliadas.
En el párrafo X de la acusación, se hace referencia en primer lugar a las «convenciones internacionales». No se cita ninguna convención internacional concreta que prohíba explícitamente a un Estado o a sus habitantes asesinar a sus propios ciudadanos, tanto en tiempo de guerra como de paz. No conozco ninguna convención de este tipo. Y, por lo tanto, concluyo que cuando el redactor de la acusación utilizó la frase «convenciones internacionales» lo hizo de forma imprecisa y casi análoga a la otra frase, «principios generales del derecho penal derivados del derecho penal de todas las naciones civilizadas». Quiere decir que existe, para cubrir la conducta más atroz, un amplio principio de derecho penal internacional universal que está de acuerdo con la ley de la mayoría de los códigos penales y el sentimiento público en la mayoría de los lugares, y por cuyas violaciones un delincuente puede ser juzgado por cualquier nuevo tribunal que una o más de las potencias mundiales puedan crear.
Si esa fuera la única base para el juicio y el castigo de los que asesinaron o torturaron a ciudadanos alemanes, sería una base que no satisfaría a la mayoría de los abogados. Se parecería a la universalmente condenada ley nazi del 28 de junio de 1935, que establecía: «Toda persona que cometa un acto que la ley declare punible o que merezca una pena según las concepciones fundamentales del derecho penal y el sano sentir popular, será castigada». Esto iría directamente en contra de las reglas más fundamentales de la justicia penal: que las leyes penales no deben ser ex post facto y que debe haber *nullum crimen et nulla poena sine lege*, es decir, que no hay crimen ni pena sin una ley antecedente.
El sentimiento en contra de una ley elaborada después de la comisión de un delito está muy arraigado. Demóstenes y Cicerón conocían el mal de las leyes retroactivas: filósofos tan diversos como Hobbes y Locke declararon su hostilidad a ellas; y prácticamente todos los gobiernos constitucionales tienen alguna prohibición de la legislación ex post facto, a menudo en las propias palabras de la Carta Magna, o del artículo I de la Constitución de los Estados Unidos, o del artículo 8 de la Declaración de Derechos francesa. El antagonismo a las leyes ex post facto no se basa en el prejuicio de un abogado encerrado en una máxima latina. Se basa en la verdad política de que si una ley puede crearse después de un delito, entonces el poder es en esa medida absoluto y arbitrario. Permitir la legislación retroactiva es menospreciar el principio de limitación constitucional. Es abandonar lo que suele considerarse como uno de los valores esenciales en el núcleo de nuestra fe democrática.
Pero, afortunadamente, en lo que se refiere a los asesinatos de las minorías alemanas, la acusación no tenía que inventar una nueva ley. La acusación menciona específicamente las «leyes penales internas». Y estas leyes son suficientes en vista de la forma en que la cuestión se plantearía en un proceso penal.
En virtud de los principios de derecho universalmente aceptados, una potencia beligerante ocupante puede y, de hecho, a menudo establece sus propios tribunales para administrar el derecho interno del país ocupado para los habitantes. Por lo tanto, si Adolfo mató a Berthold antes de que el ejército estadounidense ocupara Múnich, sería normal que el gobierno de los Estados Unidos estableciera un tribunal militar para juzgar y castigar a Adolfo.
Pero supongamos que Adolfo planteara como defensa el argumento de que estaba actuando en cumplimiento de órdenes de sus superiores que eran la ley de Alemania. Si esa defensa fuera planteada, y si asumimos (en contra de lo que algunos juristas alemanes nos dicen) que en Alemania había leyes exculpatorias pertinentes, no obstante, bajo principios bien conocidos del derecho alemán, que se remontan a la Edad Media y que difieren de las teorías angloamericanas actuales, la orden superior podría ser ignorada por un tribunal que aplicara el derecho alemán, sobre la base de que era tan repugnante al «derecho natural» como para ser nula. Es decir, tal vez un tribunal alemán o uno que aplique el derecho alemán pueda desestimar una ley o una orden ejecutiva obviamente escandalosa por ser ofensiva para el derecho natural, al igual que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos puede desestimar una ley o una orden ejecutiva por ser ofensiva para la Constitución de los Estados Unidos.
Pero suponga además que Adolfo planteó como defensa el punto de que el agravio era tan antiguo que había prescrito. Si existe tal estatuto en Alemania, la prescripción puede ser anulada sin implicar ninguna violación del principio ex post facto. Como nuestro propio Tribunal Supremo ha señalado, anular un estatuto de limitación no es crear un nuevo delito.
Voy ahora al cargo 2 de la acusación, que acusa de «crímenes contra la paz». Este es el cargo que ha atraído mayor interés. Se alega que los acusados participaron «en la planificación, preparación, iniciación y realización de guerras de agresión, que también fueron guerras en violación de los tratados, acuerdos y garantías internacionales»
Este cargo es atacado en muchos sectores sobre la base de que se basa en el derecho ex post facto. La respuesta ha sido que en la última generación se ha acumulado un conjunto creciente de opiniones internacionales que indican que las guerras de agresión son malas y que un asesinato por parte de una persona que actúa en nombre de una potencia agresora no es un homicidio excusable. Se hace referencia no sólo al Pacto Briand-Kellogg del 27 de agosto de 1928, sino también a las deliberaciones de la Sociedad de Naciones en 1924 y años posteriores, todo lo cual se dice que muestra una creciente conciencia de una nueva norma de conducta. Se citan tratados específicos que prohíben las guerras de agresión. Y, teniendo en cuenta la manera en que evoluciona todo el derecho penal primitivo y la manera en que crece el derecho internacional, se afirma que ahora es ilegal librar una guerra de agresión y es criminal ayudar a preparar una guerra de este tipo, ya sea por medios políticos, militares, financieros o industriales.
Una dificultad con esa respuesta es que el conjunto de la creciente costumbre a la que se hace referencia es la costumbre dirigida a los Estados soberanos, no a los individuos. No hay ninguna convención o tratado que imponga explícitamente a un individuo la obligación de no ayudar a librar una guerra de agresión. Así, desde el punto de vista del individuo, la acusación de «crimen contra la paz» aparece en un aspecto como una ley retroactiva. En el momento en que actuó, casi todos los juristas informados le habrían dicho que los individuos que participaban en una guerra de agresión no eran, en el sentido jurídico, criminales.
Otra dificultad es la posible parcialidad del Tribunal en relación con el cargo 2. A diferencia de los delitos de los cargos 3 y 4, el cargo 2 acusa de un delito político. El crimen que se afirma no se juzga ante un banco neutral desapasionado, sino ante las mismas personas que se alegan como víctimas. Ni siquiera hay un neutral sentado junto a ellos.
Y lo más grave es que se duda de la sinceridad de nuestra creencia de que todas las guerras de agresión son crímenes. Cabe preguntarse si las Naciones Unidas están dispuestas a someter a examen el ataque de Rusia a Polonia, o a Finlandia o el estímulo estadounidense a los rusos para que rompan su tratado con Japón. Cada una de estas acciones puede haber sido correcta, pero difícilmente admitimos que estén sujetas a un juicio internacional.
Estas consideraciones hacen que el segundo cargo de la acusación de Nuremberg parezca tener un fundamento incierto y límites inciertos. Para algunos el cargo puede parecer nada más que la antigua regla de que los vencidos están a merced del vencedor. Para otros puede parecer la mera declaración de una doctrina siempre latente de que los líderes de una nación están sujetos a un juicio externo en cuanto a sus motivos para hacer la guerra.
La otra característica de la acusación de Nuremberg es el cargo 1, que acusa de «conspiración». El párrafo III de la acusación alega que la «conspiración abarcaba la comisión de Crímenes contra la Paz;… llegó a abarcar la comisión de Crímenes de Guerra… y Crímenes contra la Humanidad».
En el derecho internacional, así como en el nacional, puede haber para casi cualquier crimen lo que los abogados más antiguos habrían llamado delincuentes principales y cómplices. Si Adolph está decidido a matar a Sam, y habla del asunto con Berthold, Carl y Dietrich, y Berthold acepta pedir prestado el dinero para comprar una pistola, y Carl acepta hacer una funda para la pistola, y todos ellos proceden según lo planeado y luego Adolph le da la pistola y la funda a Dietrich, que sale solo y realmente dispara a Sam sin excusa, entonces, por supuesto, Adolph, Berthold, Carl y Dietrich son todos culpables de asesinato. No se les debería permitir escapar con el alegato que Macbeth ofreció por el asesinato de Banquo, «No puedes decir que lo hice».
Si el cargo de conspiración en el cargo 1 no significara más que aquellos que son culpables que planean un asesinato y con conocimiento financian y equipan al asesino, nadie discutiría el cargo. Pero parece que la acusación 1 pretendía establecer un delito sustantivo adicional de conspiración. Es decir, afirma que existe en el derecho internacional un delito que consiste en actuar juntos para un fin ilícito, y que quien se une a esa acción es responsable no sólo de lo que planeó, o participó, o pudo haber previsto razonablemente que sucedería, sino que es responsable de lo que cada uno de sus compañeros hizo en el curso de la conspiración. Una doctrina de conspiración casi tan amplia existe en el derecho municipal.
¿Pero cuál es la base para afirmar que existe un delito sustantivo tan amplio en el derecho internacional? ¿Dónde está el tratado, la costumbre, el aprendizaje académico en el que se basa? ¿No se trata de un tipo de «delito» que se describió y definió por primera vez en Londres o en Nuremberg en algún momento del año 1945?
Aparte del hecho de que la noción es nueva, ¿no es fundamentalmente injusta? El delito de conspiración fue desarrollado originalmente por el Tribunal de la Cámara de las Estrellas sobre la teoría de que cualquier acción conjunta no autorizada de personas privadas era una amenaza para el público, y por lo tanto si la acción era en cualquier parte ilegal era todo ilegal. Por lo tanto, las analogías del derecho municipal de la conspiración parecen estar fuera de lugar al considerar a efectos internacionales el efecto de la acción política conjunta. Después de todo, en un gobierno u otra gran comunidad social existe entre los altos funcionarios, civiles y militares, junto con sus colaboradores financieros e industriales, una especie de acuerdo de trabajo general que siempre puede considerarse, si se hace caso omiso de su connotación invidiosa, como una «conspiración». Es decir, el gobierno implica «respirar juntos». ¿Y todo aquel que, conociendo los propósitos del partido en el poder, participa en el gobierno o se une a los funcionarios, debe ser responsabilizado por cada acto del gobierno?
Por tomar un caso que quizás no sea tan obvio, ¿todo aquel que se une a un partido político, incluso uno con algunos propósitos ilegales, debe ser responsabilizado ante el mundo por la acción que cada miembro realiza, incluso si esa acción no está declarada en la plataforma del partido y no era conocida o consentida por la persona acusada como un malhechor? Hacer recaer sobre cualquier individuo tal responsabilidad por la acción del grupo parece literalmente retroceder en la historia hasta un punto anterior al profeta Ezequiel y rechazar las enseñanzas religiosas y democráticas más recientes de que la culpa es personal.
Dejando de lado la base legal de la acusación, me propongo considerar brevemente si, al margen de los tecnicismos legales, el procedimiento de un tribunal militar internacional según el modelo de Nuremberg es una forma políticamente aceptable de tratar con los delincuentes en el banquillo de los acusados y con aquellos otros que podemos considerar legítimamente que deben ser castigados.
Los principales argumentos que se suelen dar a favor de este juicio cuasi judicial son que da a los culpables la oportunidad de decir todo lo que se pueda decir en su favor, que da al mundo de hoy y al de mañana la oportunidad de ver la justicia de la causa aliada y la maldad de los nazis, y que establece una base firme para un futuro orden mundial en el que los individuos sabrán que si se embarcan en planes de agresión o asesinato o tortura o persecución serán tratados con severidad por el mundo.
El primer argumento tiene cierto mérito. Los acusados, después de escuchar y ver las pruebas en su contra, tendrán la oportunidad, sin tortura y con la ayuda de un abogado, de hacer declaraciones en su propio nombre. Para nosotros y para ellos, esta oportunidad hará que el procedimiento sea más convincente. Sin embargo, los acusados no tendrán derecho a hacer el tipo de presentación que, al menos los angloparlantes, han considerado el concomitante indispensable de un juicio justo. Nadie espera que se permita a Ribbentrop citar a Molotov para refutar la acusación de que al invadir Polonia Alemania inició una guerra de agresión. Nadie espera que la defensa, si tiene las pruebas, tenga el mismo tiempo para presentarlas que el fiscal. Y no hay nada más ajeno a esos procedimientos que la presunción de que los acusados son inocentes hasta que se demuestre su culpabilidad o la doctrina de que cualquier comentario público adverso sobre los acusados antes del veredicto es perjudicial para que reciban un juicio justo. El planteamiento básico es que estos hombres no deberían tener la oportunidad de salir libres. Y siendo así, no deberían ser juzgados en un tribunal.
En cuanto al segundo punto, una objeción es puramente pragmática. Existe una duda razonable sobre si este tipo de juicios, a pesar del voluminoso y accesible registro que se realiza, persuade a alguien. Aporta nuevas pruebas, pero ¿cambia la opinión de los hombres? La mayoría de los periodistas afirman que a los alemanes no les interesan ni les convencen estos procesos, que consideran partidistas. Consideran que el proceso no marca un renacimiento del derecho en Europa Central, sino un juicio político a sus antiguos dirigentes. La misma actitud puede prevalecer en el futuro debido a la desviación de las normas legales aceptadas.
Una objeción más profunda al segundo punto es que considerar un juicio como un dispositivo de propaganda es degradar la justicia. Sin duda, la mayoría de los juicios educan y deben educar al público. Sin embargo, cualquier juez sabe que si él, o el abogado, o las partes consideran un juicio principalmente como una demostración pública, o incluso como una investigación general, entonces entran en juego consideraciones que de otro modo se considerarían impropias. En una investigación política, y más aún en la difusión de propaganda, es probable que se apele al pensamiento irreflexivo y a las emociones profundas de la multitud, que no están sujetas a ninguna norma fija. El objetivo es crear fuera de la sala un estado de cosas deseado. En un juicio se apela al juicio desinteresado de hombres razonables guiados por preceptos establecidos. El objetivo es crear dentro de la sala de justicia una disposición sólida de un caso pendiente de acuerdo con principios establecidos.
El argumento de que estos juicios establecen una base firme para una futura estructura jurídica mundial es quizás discutible. El espectáculo de la responsabilidad individual por un error mundial puede llevar a futuros tratados y acuerdos que especifiquen la responsabilidad individual. Si este fuera el resultado y si, por ejemplo, con respecto a las guerras de agresión, los crímenes de guerra y el uso de la energía atómica las naciones se pusieran de acuerdo sobre las normas mundiales que establecen la responsabilidad individual, entonces esto sería una gran ganancia. Pero no está en absoluto claro que este juicio vaya a impulsar ningún programa de este tipo.
En este momento, el mundo está más impresionado por la innegable dignidad y eficiencia de los procedimientos y por los horribles acontecimientos recitados en los testimonios. Pero, al reflexionar, el público informado puede sentirse perturbado por el repudio de los conceptos ampliamente aceptados de la justicia legal. Puede ver un parecido demasiado grande entre este procedimiento y otros que nosotros mismos hemos condenado. Si al final hay una opinión generalmente aceptada de que Nuremberg fue un ejemplo de alta política disfrazada de ley, entonces el juicio en lugar de promover puede retrasar la llegada del día del derecho mundial.
Aparte del efecto del juicio de Nuremberg sobre los acusados particulares involucrados, está el efecto perturbador del juicio sobre la justicia nacional aquí y en el extranjero. «No hacemos más que enseñar instrucciones sangrientas, que al ser enseñadas, vuelven a atormentar al inventor». Nuestra aceptación de las nociones de la ley ex post facto y de la culpabilidad de grupo empañan gran parte de nuestras críticas a la ley nazi. De hecho, nuestra complacencia puede marcar el comienzo de una era de reacción en el constitucionalismo en particular y del derecho en general. ¿Hemos olvidado que el derecho no es poder, sino restricción del poder?
Si el juicio de Núremberg a los principales nazis nunca debió llevarse a cabo, no se deduce que no debamos castigar a estos hombres. Habría sido coherente con nuestra filosofía y nuestro derecho disponer de los acusados que eran asesinos en el sentido ordinario mediante juicios militares individuales, rutinarios y sin dramatismo. Este fue el camino propuesto en los discursos del Arzobispo de York, el Vizconde Cecil, Lord Wright y otros en el gran debate del 20 de marzo de 1945 en la Cámara de los Lores. En tales juicios, las pruebas y las cuestiones legales tendrían una simplicidad descarnada y la lección sería ineludible.
Para aquellos que no eran imputables por delitos ordinarios sino por delitos políticos, como la planificación de una guerra agresiva, ¿no habría sido mejor proceder mediante una determinación ejecutiva, es decir, una proscripción dirigida a ciertos individuos nombrados? La forma de la determinación no tenía por qué ser absoluta a primera vista. Podría haber sido una orden sumaria en la que se recibiera el delito y se permitiera a las personas nombradas mostrar la causa por la que no debían ser castigadas, dándoles así la oportunidad de demostrar cualquier error de identificación o error grave de hecho.
Existen precedentes de tal determinación ejecutiva en los casos de Napoleón y de los rebeldes bóxers. Tal disposición evitaría las características inevitablemente engañosas del presente proceso, como una acusación presentada en forma de «auto de procesamiento», la participación de célebres jueces civiles y las formalidades legales de las resoluciones sobre las pruebas y el derecho. Son estas características las que pueden hacer del juicio de Nuremberg un peligro potencial para el derecho en todas partes. Además, si la opinión general fuera que no debemos quitarle la vida a un hombre sin la forma de un juicio, entonces la determinación ejecutiva podría limitarse a la prisión. El ejemplo de Napoleón muestra que nuestras conciencias no tendrían razón para perturbarse por la eliminación de la sociedad y la detención permanente de hombres irresponsables que son una amenaza para la paz del mundo.
Por supuesto, tal determinación ejecutiva es ex post facto. De hecho, es un proyecto de ley. Sin duda, también es una exhibición de poder y no de restricción. Pero su propio mérito es su carácter desnudo y no asumido. Confiesa que no es justicia legal sino política. El enfrentamiento veraz del carácter de nuestra acción haría más seguro que el caso no se convirtiera en un precedente en el derecho interno.
Como dijo Lord Digby en 1641 en relación con el proyecto de ley Strafford: «Hay en el Parlamento un doble poder de vida y muerte por proyecto de ley, un poder judicial, y legislativo; la medida del uno, es lo que es legalmente justo; del otro, lo que es prudente y políticamente adecuado para el bien y la preservación del conjunto. Pero estos dos, a favor, no deben ser confundidos en el juicio: No debemos juntar la falta de legalidad con la cuestión de la conveniencia, ni la falta de idoneidad prudencial con una pretensión de Justicia Legal».
Este énfasis en la regularidad procesal no es legalista o, como se dice ahora, conceptualista. Si hay un axioma que se desprende con claridad de la historia del constitucionalismo y del estudio de cualquier carta de derechos o de cualquier carta de libertad, es que las garantías procesales son la sustancia misma de las libertades que apreciamos. No sólo las garantías específicas con respecto a los juicios penales, sino la promesa general del «debido proceso legal», siempre se han formulado e interpretado principalmente en su aspecto procesal. De hecho, no está en la boca de ningún partidario de los procedimientos de Nuremberg menospreciar tales consideraciones procesales; porque ¿no puede decirse que la razón por la que los autores de esos procedimientos los presentaron en forma de juicio fue para persuadir al público de que se preservaban las salvaguardias y libertades habituales?
Es contra esta apariencia engañosa, grande y con malas consecuencias para el derecho en todas partes, que como cuestión de coraje civil todos nosotros, tanto jueces como abogados y legos, por muy silenciosos que seamos normalmente, deberíamos hablar. Es por su silencio en estos asuntos por lo que criticamos justamente a los alemanes. Y es la prueba de nuestra sincera creencia en la justicia bajo la ley el no permitir que se confunda con lo que es meramente nuestro interés, nuestro ingenio y nuestro poder.